您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

房屋买卖合同权利转让问题研究/祁宏斌

时间:2024-07-16 03:51:26 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9887
下载地址: 点击此处下载
房屋买卖合同权利转让问题研究

祁宏斌


房屋买卖合同权利转让问题涉及预售商品房再转让问题和其他房屋买卖合同权利转让问题(主要是指现房),我国法律界对该问题讨论的不是很多,但是由于厘清该问题对司法实践颇有裨益,因此本文拟就该问题作些探讨。
一、合同权利转让的基本理论问题。1
在研究房屋买卖合同权利转让问题之前,本文先就合同权利转让的一些基本理论问题进行简要地说明。
合同权利转让是指合同债权人通过协议将其债权全部或者部分地转让给第三人的行为。其特征是:第一、合同权利转让是不改变合同权利的内容,由债权人将权利转让给第三人。第二、合同权利转让的对象是合同债权。第三、权利的转让既可以是全部的转让,也可以是部分的转让。合同权利转让的生效有两个条件:第一、权利转让合同成立。第二、债权人将权利转让的事实通知债务人。合同权利转让的法律效力分为对内效力和对外效力,对内效力具体表现为:第一、合同权利由让与人转让给受让人,如果是全部转让,则受让人将作为新债权人而成为合同权利的主体,转让人将脱离原合同关系,由受让人取代其地位。如果是部分权利转让,则受让人将加入合同关系,与原债权人一起成为共同债权人。第二、在转让合同权利时从属于主债权的从权利也将随主权利移转而发生移转。第三、转让人应当保证其转让的权利是有效存在且不存在权利瑕疵的。对外效力具体表现为:第一、债务人不得再向转让人即原债权人履行债务。第二、受让人不仅取得债权人转让的债权,而且应取得与债权有关的从权利。第三、债务人在合同权利转让时就已经享有的对抗原债权人的抗辩权,并不因合同权利的转让而消灭。2
我国关于合同权利转让的立法例包括《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第九十一条和《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第五章的有关规定,其中第七十九条至八十三条专门规定合同权利转让问题,第八十七条规定办理批准、登记等手续问题。
《民法通则》第九十一条规定:“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的,应当取得合同另一方的同意,并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同,需经原批准机关批准。但是,法律另有规定或者原合同另有约定的除外”。该条款没有对权利的转让和义务的转移进行区分,而是将二者作为一个整体看待。合同权利义务的转让含有义务转移的因素,所以需要取得合同另一方的同意,但是如果转让人不承担合同义务(单务合同)或者义务已经履行完毕,其转让合同权利是否需要合同另一方的同意呢?仅就该条文理解,在这种情况下,仍需另一方的同意。同时该条文对合同权利的转让还有一个限制,即转让人转让合同权利义务时不得牟利,这种规定明显带有计划经济体制立法模式的色彩。《合同法》关于合同权利转让的规定“是在对民法通则第91条进行补充的基础上,并借鉴《涉外经济合同法》第26条的有关规定发展而来,它弥补了合同债权债务转让的立法漏洞”。3 因《合同法》关于债权转让的规定比较明确,本文不再详述。
《合同法》未对合同所指向的标的物作动产和不动产的划分,应当理解为只要符合法律规定,不论动产还是不动产,合同权利都可以转让。因此可以讲《合同法》对房屋买卖合同权利转让提供了明确的法律依据。下面就该权利转让所涉及的问题进行分析论述。
二、我国关于房屋买卖合同权利转让的有关规定。
因预售商品房以外的其他房屋买卖合同的权利转让问题并不复杂,本文对该问题不再赘述,下面仅就预售商品房买卖合同权利转让问题进行分析。
预售商品房买卖合同权利转让问题一般称之为预售商品房再转让。对于预售商品房再转让问题有两种截然相反的观点:第一种是反对转让,主要理由是“炒楼花”具有较大的投机性,允许炒楼花可能导致房价上涨,扰乱房地产市场秩序,损害房屋实际使用者的利益,影响国民经济的发展。赞成转让的认为,炒家进入房地产市场进行风险投资,既可以为房地产开发聚集资金,又可以活跃市场,从世界各国房地产交易实践来看,炒家参与房地产市场已经成为成熟房地产市场的主要特点 。4本人赞同第二种观点,商品房再转让形成的原因是多方面的,可能是为了投资,也可能是因其他原因,购买的商品房对预购方已经没有意义,例如预购方移居国外。如果一概禁止转让,则限制了预购方合法权益的行使。5
其实,关于预售商品房再转让问题,我国1995年《房地产管理法》已经作出了规定,该法第五十四条规定:“商品房预售的,商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题,由国务院规定”。因迄今为止国务院尚未作出具体规定,有些学者据此认为预购商品房不能再转让。本人认为该规定是一种委任性条款,即授权国务院对预售商品房再转让制定行政法规,其隐含的意思是预购商品房可以再转让。我们无法想象国务院会制定这样的行政法规:“根据《房地产法》第五十四条的规定,预售商品房不能再转让”。如果预售商品房不可以再转让,那么《房地产法》应当直接作出规定,没有必要再授权国务院制定不可转让的行政法规。所以该条款“实际上是对商品房的预售合同转让的认可”。6
我国最高人民法院对预购商品房再转让问题有详尽的司法解释。1993年最高人民法院《全国民事审判工作座谈会纪要》(以下简称《1993年座谈会纪要》)规定: “关于转卖预售商品房问题。预购方在预售方实际交付房屋之前,将预售商品房转卖给第三人的,必须符合法规、政策规定。违反法律、政策规定,倒买倒卖预售商品房的,应当认定买卖行为无效。在预售方已实际交付房屋后,预购方将房屋卖给第三人的,可按一般房屋买卖关系处理”。 《1993年座谈会纪要》大体包含这样几层含义:一、预购方可以转让商品房。二、该转让行为必须是在预售方实际交付房屋之前。三、该转让行为必须符合法规、政策规定。四、违法法规、政策规定倒买倒卖预售商品房的行为无效。五、在房屋交付之后预售方转让房屋的,是房屋买卖关系。其中该座谈会纪要未明确解释“转让行为必须符合法规、政策规定”的具体含义,但是根据该段后半部分的规定,违法“法规、政策规定”主要是指倒买倒卖预售商品房的行为。该规定沿袭了《民法通则》的立法本意,这大体与我国当时的经济体制有关。
1995年最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(以下简称《1995年司法解释》)中,对预售商品房再转让问题作出比较详细的规定,为避免不必要的争论,本文全文引用该规定:“七、关于预售商品房的转让问题。28、商品房的预售合同无效的,预售商品房的转让合同,一般也应当认定无效。29、商品房预售合同的双方当事人,经有关主管部门办理了有关手续后,在预售商品房尚未实际交付前,预购方将购买的未竣工的预售商品房转让他人,办理了转让手续的,可认定转让合同有效;没有办理转让手续的,在一审诉讼期间补办了转让手续,也可认定转让合同有效。30、商品房预售合同的预购方,在实际取得预购房屋产权并持有房屋所有权证后,将房屋再转让给他人的,按一般房屋买卖关系处理”。
根据以上规定,可以将预售商品房的债权转让问题归纳为:一、预售商品房合同无效的,预售商品房的转让合同一般也无效。二、该转让行为必须是在预售方实际交付房屋之前,且商品房买卖合同和权利转让合同都办理了转让手续。三、在实际取得房屋产权并持有房屋所有权证后,预购方将房屋再转让给他人的,是房屋买卖关系,而非预售商品房再转让关系。
与《1993年座谈会纪要》相比,《1995年司法解释》对商品房债权转让问题的规定出现了很大变化:一、《1993年座谈会纪要》规定在房屋交付之后预售方转让房屋的,是房屋买卖关系,而《1995年司法解释》强调在实际取得房屋产权并持有房屋所有权证后,预购方将房屋再转让给他人的,是房屋买卖关系。《1993年座谈会纪要》关于这方面的规定有悖于物权理论,因为在房屋交付后预购方并不当然取得房屋的所有权,其转让房屋的行为也不当然都是房屋买卖关系,其中可能仍然包括预售商品房再转让关系。《1995年司法解释》将房屋买卖关系限定在预购方实际取得房屋产权并持有房屋所有权证后的转让范围内。预购方取得房屋所有权证书当然取得房屋的所有权,即便这时房屋还未交付,其再将房屋转让亦当然是房屋买卖关系。二、《1993年座谈会纪要》规定违反法规、政策规定倒买倒卖预售商品房的行为无效,而《1995年司法解释》则强调转让预售商品房应当办理转让手续,将办理了转让手续作为转让预售商品房合同有效的条件。但是,该“转让手续” 是指预购方和预售方的转让手续还是指预购方和受让方的转让手续?该“转让手续”的具体含义是什么?无论该“转让手续”是指什么,决不可能是预购方和预售方向房产管理部门办理房屋产权登记手续,因为如果办理了房屋产权登记手续,预购方已经取得预购商品房的所有权,那么预购方和受让人之间就不存在预售商品房合同权利转让关系,而只存在房屋买卖关系。根据该解释的规定,该转让手续应当包括预购方和预售方、预购方和受让方两个转让手续。那么该转让手续是指什么呢?该解释没有作出进一步的规定,但是根据《房地产法》第四十四条第二款:“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”的规定,该转让手续应当是指预售合同的登记备案手续。同理预购方和受让方的转让手续也应当是预售商品房转让合同的登记备案手续。
2003年最高人民法院又发布了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《2003年司法解释》),其中第六条涉及登记备案问题。该条规定:“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的,从其约定,但当事人一方已经履行主要义务,对方接受的除外”。根据该条规定,预售商品房合同不以办理登记备案手续为合同生效的条件,除非双方当事人另有约定。也就是说《2003年司法解释》对《1995年司法解释》关于预购方转让预售商品房权利的条件进行了修正,即预购方和预售方合同签订的预售商品房买卖合同,如果符合法律规定的条件,则该预售商品房买卖合同生效,而该买卖合同是否登记备案不影响合同的效力。同理,预购方和受让方签订的预售商品房权利转让合同是否备案也不能成为影响转让合同效力的原因。
此外,在商品房已经交付但是尚未办理房屋权属登记时,预购方将购买交付的商品房转让他人的,对该转让的性质如何认定?根据最高人民法院以上司法解释的规定,预售商品房再转让限定在商品房尚未实际交付以前,交付以后的转让问题不适用该解释。登记是房屋所有权变更的公示方式,在房屋未办理登记时,该房屋的所有权仍然属于开发商,那么该转让是否属于无权处分呢?无权处分行为主要包括以下几种情形:出卖他人之物,出租他人之物,未经共有人同意出租、出卖共有物,将他人之物设定抵押、质押等。7 从表面上看,该转让属于无权处分,但是仔细推敲起来就会发现这种理解存在问题:房屋未交付以前,预购方转让合同权利只要通知预售方,该转让合同即对预售方发生法律效力,但是按照无权处分处理,预购方转让房屋必须经过预售方追认,该转让合同才能生效,这种结论让人觉得不可思议。其实,按照合同权利转让理论,除不得转让的情形外,预购方可以将其对预售方享有的权利转让给第三人,此时预购方转让的是房屋买卖合同中请求预售方协助办理产权的权利。因此,在商品房已经交付但是尚未办理房屋权属登记,预购方将购买交付的商品房转让他人,其法律性质仍然属于合同权利转让问题,只是该转让不适用最高人民法院关于预售商品房再转让司法解释的有关规定,而应当适用《合同法》关于合同权利转让的一般规定。
三、房屋买卖合同债权转让的法律适用问题。
在理论界和实务界有一种观点,认为未取得权属证书的房屋,无论是房屋所有权还是债权都不得转让,因转让而签订的合同都是无效的。其法律根据是《房地产法》第三十七条,该条规定:“下列房地产,不得转让:…(六)、未依法登记领取权属证书的…”。
这种观点对法律的理解有失偏颇。根据有关法律规定,至少有三种“未依法登记领取权属证书”的房屋也可以转让:
第一是房地产开发商出卖现房的情况。根据2001年6月1日国务院颁布实施的《商品房销售管理办法》,其第七条规定:“商品房现售,应当符合以下条件:(一)现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书;(二)取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件;(三)持有建设工程规划许可证和施工许可证;(四)已通过竣工验收;(五)拆迁安置已经落实;(六)供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件,其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期;(七)物业管理方案已经落实”。从以上规定可以看出,开发商不需要办理产权初始登记手续,可以直接将现房出卖给买受人。也许有人会提出,《房地产法》第三十八条规定:“以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;(二)按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书”。那么如何解释“转让房地产时房屋已经建成的,还应当持有房屋所有权证书”的规定和《商品房销售管理办法》第七条的规定之间的矛盾呢?实际上,二者之间不存在竞合问题,理由为:《房地产法》第三十八条规定的转让是指转让以出让方式取得的土地使用权,如果转让已经有建成房屋的土地使用权时该房屋应当具有所有权证书,一般情况下,买受人应当是具备房地产开发资格的法人。而《商品房销售管理办法》第七条规定的转让是商品房(现房)的转让问题,而非单纯的土地使用权转让,对买受人的条件没有限制。此为“未依法登记领取权属证书”的房屋也可以转让的情形之一。
第二是开发商预售商品房的情形。所谓预售商品房是指“房地产开发经营企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人,由承购人支付定金或者房价款的行为”。 8因为是预售正在建设中的商品房,房屋还未建成,开发商不可能取得房屋权属证书,但是开发商却可以转让该未建成的房屋。同时,开发商在预售商品房时有一部分房屋未卖出,但是房屋已经建成,开发商同样不需要取得房屋权属证书,其可以凭原商品房预售证书继续转让该已建成房屋。此为“未依法登记领取权属证书”的房屋也可以转让的情形之二。
第三是无权处分情形。无权处分是指无处分权人处分他人财产,并且与相对人订立财产转让合同。《合同法》第五十一条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效”。对该条款的效力,我国法律界的通说为“效力待定”。也就是说,即使出卖人出卖他人房屋并也不当然导致合同无效,经房屋所有人追认或者出卖人订立合同后取得处分权的,该是房屋买卖为有效。此为“未依法登记领取权属证书”的房屋也可以转让的情形之三。
以上三种均为出卖人在未取得房屋权属证书的情况下可以转让房屋的情形,只是第三种情形受到一定的限制,即无处分权的人处分他人房屋,未经房屋所有人追认或者无处分权的人订立合同后未取得处分权的,该合同无效。至少排除这三种情形之外,其他房屋在未取得房屋权属证书时不得转让,例如自然人、法人自建的房屋,在未取得房屋权属证书时不得出卖。
按照这种逻辑思路,可以得出买受人与出卖人(可以是开发商,也可以是开发商之外的自然人、法人或者其他组织)签订房屋买卖合同,在未办理房屋权属变更登记手续之前,买受人对出卖人享有的权利包括:接受房屋和要求出卖人协助办理房屋权属登记手续;与此相对应,出卖人的义务包括:交付房屋和协助办理房屋权属登记手续。买受人可以将对出卖人的上述请求权全部或者部分转让给第三人(受让人)。此时,因房屋尚未办理过户手续,房屋所有权仍然属于出卖人,所以买受人转让的只能是房屋买卖合同的权利(请求权),而不是房屋所有权。在这种情况下,该权利的转让问题应当适用《民法通则》第九十一条和《合同法》关于合同权利转让的规定,同时由于《合同法》对《民法通则》有关权利转让问题进行了修正(转让权利只需通知出卖人,该权利转让合同即对出卖人发生法律效力),根据“特别法优于普通法”的原则,关于转让合同权利问题应当适用《合同法》的有关规定(预售商品房再转让问题还应当适用最高人民法院有关的司法解释)。
四、与房屋买卖合同权利转让有关的其他法律问题。
(一)、买受人转让合同权利是否还应当交纳契税和契税的缴纳对转让合同效力的影响。
根据我国税收征收方面的法律规定,房屋买卖合同的买受人应当按照房屋买卖的成交价格交纳契税。如果在只有买卖合同的双方当事人的情况下,契税的纳税人只能买受人当无异议。在房屋买卖合同权利转让中,应当由哪一方缴纳契税?未缴纳契税是否导致该权利转让合同无效?
对这个问题在理论界和司法实务界有两种截然对立的观点:一种认为,买受人和出卖人都应当缴纳契税,即先由买受人缴纳契税取得房屋权属证书后,再由受让人缴纳契税取得买受人的房屋权属证书。如果买受人未缴纳契税,应当认定该权利转让合同无效。另一种观点认为,契税应当由受让人交纳。如果买受人和出卖人都缴纳契税,结果是人为地制造了两次买卖、两次税费,无法实现社会效益的最大化。9
本人同意后一种观点,除该观点的理由之外,还有如下理由:
第一、《中华人民共和国契税暂行条例》第一条规定:“在中华人民共和国境内转移土地、房屋权属,承受的单位和个人为契税的纳税人,应当依照本条例的规定缴纳契税”,其第四条规定:“契税的计税依据:(一)国有土地使用权出让、土地使用权出售、房屋买卖,为成交价格;……”,《中国人民共和国契税暂行条例细则》第七条规定:“条例所称房屋买卖,是指房屋所有人将其房屋出售,由承受者交付货币、实物、无形资产或者其他经济利益的行为”。根据以上规定,契税的纳税人应当是房屋买卖合同的买受人,即买受人为房屋权属的承受人。买受人是否成为契税的纳税人应当区别二种情形:第一是买受人将合同权利部分转让给受让人,买受人不退出原房屋买卖合同,买受人和受让人共同对出卖人享有权利,是该房屋的共有人,也是房屋权属的共同承受人,契税当然由二者共同缴纳。第二是买受人将合同权利全部转让给受让人,买受人退出原房屋买卖合同,受让人单独对出卖人享有权利,是房屋权属的承受人,契税由受让人缴纳,因买受人已退出原房屋买卖合同,其不应当再承担契税的缴纳义务。从另外的一个角度分析,可以将契税的缴纳看作是取得房屋权属证书的对价,买受人没有取得房屋权属证书,当然不需要缴纳契税。如果买受人缴纳契税,则其取得房屋权属证书,此时的转让行为是房屋买卖关系,而不是合同权利转让关系。
第二、如果认为因买受人未缴纳契税则权利转让合同无效,那么出卖人未缴纳土地增值税也同样会导致合同无效。这就象我们去超市购买商品,因销售者没有交纳税款而导致买卖合同无效一样荒谬无比。纳税与否是纳税人和税收征收机关之间的税收征收关系,该法律关系属于税法的调整范围,而买卖合同以及权利转让合同是民事关系,二者之间没有任何原因和结果关系。
第三、无论《民法通则》和《合同法》,还是最高人民法院的相关司法解释,都承认房屋买卖合同权利可以转让,并且都没有将买受人缴纳契税作为房屋买卖合同权利转让生效的要件。其实,不交纳契税并不代表买受人可以不交纳其他税费,其还是应当按照税收法律的规定交纳所得税等其他税费。
因此,房屋买卖合同权利转让,转让权利的买受人不应当缴纳契税。同时,无论是买卖合同的当事人,还是权利转让的当事人,契税或者其他税费是否缴纳都不是合同是否成立或者生效的要件。
(二)抵债房屋的再转让问题。
在房地产开发活动中,以房抵债的现象非常普遍。开发商由于资金紧张或者为避免流动资金的大量占用,往往要求施工方垫资施工,待房屋建成后以房屋折价抵顶工程款。在这种情形下,实际存在两种法律关系:建筑工程施工合同关系和房屋买卖合同关系。因建筑工程施工合同与本文主旨无关,故仅论述房屋买卖合同关系。
以房抵债的法律性质为房屋买卖关系,即开发商以建成房屋折价作为给付施工方的工程款,施工方以开发商欠其的工程款作为购买房屋的对价。建设部《城市房地产转让管理规定》第三条也对此作了明确规定:“本规定所称房地产转让,是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。前款所称其他合法方式,主要包括下列行为:……(四)以房地产抵债的;……”。
施工方为了使房屋变现,就需要转让该房屋,这种转让分为两种情形:一是施工方在取得房屋权属登记证书后再转让房屋,该转让应当为房屋买卖关系。二是施工方与第三人达成房屋买卖协议,由施工方将该抵债房屋转让给第三人,第三人将房屋价款给付施工方。第一种方式需要缴纳契税和其他税费,为减少变现成本,施工方大多采取第二种方式变现。
如何确定施工方转让行为的法律性质?开发商和施工方以房抵债协议为房屋买卖关系,则开发商承担的义务为交付房屋和协助办理房屋产权手续,施工方享有的权利为接受房屋和要求开发商承担协助办理房屋产权手续。因施工方尚未取得房屋权属证书,其与第三人签订的转让协议实际上转让的仍然是对开发商享有的权利,即该转让为合同权利转让。同时由于该房屋已经建成,所以该转让行为应当适用《合同法》关于权利转让的规定。
由于施工方不具有房地产开发资格,其与第三人达成协议后,再由开发商和第三人签订正式的商品房买卖合同,并出具发票等办理房屋权属登记所需的手续。如果开发商和施工方以房抵债协议约定的房屋价格、施工方和第三人权利转让合同约定的房屋价格、第三人和开发商签订买卖合同的房屋价格相同,例如三个合同的房屋价格分别为100万元,权利转让问题不会产生任何异议。但是施工方为尽快使房屋变现,往往会降价销售房屋,例如开发商和施工方以房抵债协议约定的房屋价格为100万元,施工方和第三人权利转让合同约定的房屋价格80万元,最后第三人和开发商以80万元签订商品房买卖合同,此时存在一个问题:合同权利转让是指不改变合同权利的内容,由债权人将权利转让给第三人。最后一个合同改变了第一个合同的内容,这种改变是否影响权利转让的性质?施工方转让合同权利的完整流程是,开发商和施工方签订商品房买卖合同,工程款为房屋价款,其后施工方再和第三人签订权利转让合同,施工方收取第三人给付的对价,最后施工方通知开发商。因该流程比较烦琐,施工方往往在和第三人或者包括第三人和开发商达成初步的房屋买卖协议后(可能是口头的,也可能是书面的),由开发商和第三人签订正式的商品房买卖合同,第三人不需要按照合同约定向开发商交付房款,因其已经将房屋价款交付给了施工方。同时因该房屋已经由施工方交付给第三人,该第三人就享有要求开发商出具办理房屋权属登记各种手续的权利。从该层面上分析,最后一个合同只具有形式上的意义,或者说该价格仅为缴纳契税而确定的成交价。但是无论如何,施工方的转让行为仍然为权利的转让,我们权且称之为“简化的权利转让”。
(三)、《合同法》第八十七条的具体含义。
《合同法》第八十七条规定:“法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记手续的,依照其规定”。具体到房屋买卖合同权利转让问题,“办理批准、登记手续”的含义是指受让人办理房屋权属登记手续还是房屋买卖合同权利转让合同应当办理登记手续?如果是转让合同应当办理登记手续,那么未办理登记手续是否影响该合同的效力?
根据该条款“转让权利或者转移义务应当办理批准、登记手续”的规定,该“批准、登记手续”显然是指转让合同的批准、登记手续,这种理解应无异议。
关于房屋买卖合同权利转让登记问题,只有《1995年司法解释》第二十九条作出规定,但是该司法解释即不是法律(狭义的法律),也不是行政法规,同时该司法解释只适用1995年1月1日以前发生的房地产纠纷案件,而不适用1995年以后的案件,再者法律、行政法规对房屋买卖合同权利转让是否需要登记都没有作出规定。本人认为,房屋买卖合同债权转让不需要办理登记手续,或者至少说现在不需要办理登记手续。因此,未办理登记手续不影响转让合同的效力。
五、结论。
论农民权益的经济法保护(下)
——以利益与利益机制为视角
本文发表于《中国法学》2005年第3期
作者简介:李长健(1965-),男,湖南湘西人,华中农业大学文法学院,副教授,武汉大学法学博士生,研究方向:法理学、经济法、国际经济法和“三农”问题。)



中国“三农”问题的关键是农民问题,农民问题的核心问题是农民利益问题。农民利益需要宪法、经济法、行政法等诸多法律部门共同保护,特别需要经济法律制度提供支撑。本文以利益与利益机制为视角,在探寻经济法保护农民权益理论基础的基础上,分析了经济法视野下保护农民权益的机制体系,提出了经济法保护农民权益的基本原则,归结了保护农民权益的经济法制度体系。
关键词 利益 利益机制 农民权益 经济法保护 经济法制度体系


四、经济法保护农民权益的原则与制度构想
(一)经济法保护农民权益的原则
法律原则作为法律上规定的用以进行法律推理的准则,不仅可以指引人们正确地运用规则,而且可以弥补在没有相应法律规则时的不足,代替规则来作出裁决,从而很好地解决在没有现成规则时用法律原则处理新出现的情况。“原则是超级规则,是制造其他规则的规则,换句话说,是规则模式或模型。1”法律原则可以使人们领悟法律制度的本质和特征,准确把握法律规范的内涵和法的精神及价值。在探究经济法保护农民权益的原则时,我们首先应考虑基本原则确立的依据问题。应从其原则确立的宪法、法律和经济依据去考量。其次应注重其确立的标准问题。应注意的标准有四项:规范标准、高度标准、普遍性标准和特色标准 2。最后应掌握科学的确立方法问题。如应采用系统法、结构功能分析法、效益分析法(又称绩效分析法)等基本方法。
1.最小限制与最大促进原则
任何法律制度都可能为了某种特定的目的而对人们的利益进行必要的限制。通常来看这种限制必须有合理的界限和标准,这里的限制应该是有限的和合理的。最小限制原则就是指任何政策和法律制度在限制农民权益时应尽可能采取最小范围、最小程度、最小代价的限制手段。让利于农民,还利于农民,生利于农民,应是解决农民问题制度设计的逻辑起点。最小限制原则还要求我们,在涉及到农民权益保护时还应进行利益衡量,即在限制公民权利时,比较因限制而得到的利益和失去的利益,当得到的利益大于失去的利益时方可进行,否则就不能加以限制。这里利益大小的比较,不仅要考虑利益的数量,而且要考虑利益质的差异性。对于那些因制度性歧视而影响农民权益,事关国家和社会根本利益的限制,不管其可以产生多少利益总量,都应该从制度上予以取消。最大促进原则主要是基于我国农民利益的历史状况而提出来的。最大促进原则的核心是通过制度和措施最大限度地把农民利益增加起来,长富于民,藏富于民。党的十一届三中全会揭开了农村改革序幕,围绕土地制度、农村经营制度和农业产业化、工业化、城市化及现代化而制定的富民政策,使农民逐步富裕起来。党中央先后发布的数个“三农”问题的一号文件是最大促进原则的生动体现。让农民“有其田”、“有其利”,从而“有其产”,“富民强国”成为推进农业和农村工作的基本出发点,成为最大促进原则的基本目标。
2.公平优先兼顾效率原则
公平与效率都是法的价值。公平,又称公正、正义和公道。自古以来,公平被人们当成评价社会制度和评价人的行为是否合理的基础性尺度和准则。我国古代就有:“天公平而无私,故美恶莫不履;地公平而无私,则大小莫不载。3”进入近现代后,公平不仅被当成一种基本的道德原则,而且主要地被看作一种法律原则,一种社会制度的首要价值准则。公平问题发生在人与人的关系之中,不同历史时期公平概念的内涵是不同的。效率是最近20多年来日益受到重视的一种价值。效率的基本含义是以最少的资源消耗取得同样多的效果,或以同样的资源消耗取得最大的效果。效率价值标准的适用大致包括如下三种情形:全部资源配置上的效率、收入分配领域的效率和特定资源的配置和利用上的效率。全部资源配置上的效率要求优化资源配置,促进资源由低效率利用向高效率利用转变,即按照价值极大化的规律和原则进行配置,并追求帕累托效率(pareto efficiency) 4。收入分配领域的效率意味着对产品和一切由人们创造出来的价值物进行分配,应打破平均主义,必须考虑用好的分配方式调动人的积极性,从而使分配本身成为扩大再生产、创造更多财富的调整机制。在收入分配中,我们在进行公平、效率两个价值的取舍时,不能将其绝对化,既不能无视社会公平的要求,为了效率而舍弃公平;也不能忽略效率,为了公平而牺牲效率。在可供分配的财富较小的情况下,效率应当具有优先性,合理拉开差距。当可供分配的财富较多时,应当注重公平,提倡先富帮后富,实现共同富裕,建设和谐社会。在特定资源的配置和利用上,如法律资源、政治资源配置上,效率价值居于优先位阶,是配置社会资源的首要价值标准。法律资源是一种一切可由法律界定和配置,并具有法律意义和社会意义的价值物,如权利、权力、义务、法律程序、法律信息等。其中权利和权力是最重要的法律资源,它能为人们带来实际利益,合理的权利和权力配置还会降低社会运行成本 5。“合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。权利是一种安排,会比其他安排产生更多的价值。6”效率优先可以通过制度反映出来,其内容受当时的社会经济结构、物质文明和精神文明发展的水平所制约。在我国,法律资源是稀缺资源。
在社会主义制度下,效率和公平本质上是统一的,是相互联系的,是一对既相互矛盾,又相互适应的社会价值。公平与效率之间存在异向变化的同时,在一定条件和一定范围内,效率与公平的变化也可以是同向的,即公平程度的提高伴随着效率的增加 7。公平原则应是当代中国利益协调的基础性原则和首要原则,坚持利益协调的公平原则,首要的和基础性的内容就是要建立一套更公正、更合理、更完善的利益协调制度,实现制度公正8。在农民权益保护方面,就是应通过制度安排让农民能普遍受益的同时,让农民所得与应得、所付与应付相称,做到机会平等,实现程序公平,体现机会平等与效率增加的正相关关系,最终实现结果公平。要让与农业生产相关的既得利益者付出一定的代价,而不能让没有得到利益或者得到很少利益的农民承担更多的成本。公正原则追求的局面是:“人们是能够愉快地对付相当大的困难的,只要这种困难也为社会其余的人公平分担。9”
如果说建立在社会整体利益基础上的经济与社会可持续发展是经济法目的性价值体现的话,实现实质公平就成为经济法的工具性价值之一。在科学发展观下,注重社会整体利益的公平,注重社会总体的公平,是要求绝大多数个体和群体间必需的公平。经济法上的公平包含地区公平、产业公平、代际内和代际间公平,强调机会公平,重视分配公平,实现绝对公平,体现社会公平,最终实现实质公平。因而经济法的公平观是建立在社会整体公平、长远公平、发展公平基础上的高层次的公平观。对农民权益保护的经济法律制度安排中要体现经济法的公平观。
农民权益保护中的效率原则涉及到国民收入分配和再分配两个层面。在初级分配层面上,应注意效率;在再分配层面上应注意公平 10。从农民权益的利益特征来看,存在增量利益和存量利益的分配问题:在对社会增量利益的分割中,我们仍主张坚持效率优先;在对社会存量利益的分割中,对农民权益的分配,我们主张坚持公平优先。总之,公平优先兼顾效率原则符合我国农民发展的现状和农业是弱质产业的实质要求,能较好地利用制度杠杆的作用尽可能快地解决农民权益保护中农民权益缺失、流失和受侵的问题。实践中,贯彻这一原则应站在农村基层政权建设、组织创新和制度创新等方面开展工作;通过宏观调控法和社会保障法等法律制度的架构,通过产业政策、税收措施、计划安排、财政转移支付、强制社会保险等多种措施对农民权益进行经济法保护。
3.兼顾农民利益与平衡协调原则
经济法与其他法律一样必须反映和保障大多数人的利益,因而在处理农民利益方面应坚持兼顾原则。从本质上来说,在我国个人利益、群体利益、国家利益和社会利益是一致的。当国家稳定、社会经济快速发展的时候,我们需要重视农民利益,提高其生活和收入水平。可以说,农民社会经济地位的高低,直接反映出一个国家社会进步和文明程度,是建设全面和谐文明社会的基础。兼顾农民利益时要正确认识和处理农民目前利益和长远利益、局部利益和整体利益、代内利益和代际利益之间的关系。在涉及农民权益保护中要尽可能做到制度中看得到,措施中落实得了,效果中体现得了。当然,兼顾农民利益不是无原则的利益妥协,也不能无原则地进行利益协调。平衡协调原则是经济法的基本原则,是作为调整特定经济关系的手段性基本原则,是社会效益优先、社会整体利益至上价值要求的体现。这里的平衡是一种旨在缩小农民与其他利益主体之间的利益差距,以社会整体利益为出发点和最终归宿的平衡,是实现以农民权益为中心多方利益相互促进、共同发展的平衡。这里的协调是指在理顺社会、国家、集体和农民四者之间的利益分配关系的基础上的,保障各利益主体在利益分配活动中和谐基础上的整体分配协调与统一。平衡协调是对利益主体作超越形式平等的权利义务分配,以达到实质上的利益平衡。在实践中,法律在承认一定的利益差异的同时,采取适当的调节措施进行利益平衡,逐步缩小利益差距,从而最终实现社会公正的终极目标。经济法为主的社会法 11往往通过法律对公理的修正或政策的增加,结合了自行性调节和强制性干预的方式对农民权益进行倾斜性保护,从而实现利益的平衡。这种平衡往往通过“权利←法→权力”来完成,法律既对权力进行控制,又对权利进行约束,是一种以折衷和妥协为平衡态度的,旨在社会公共福利和社会和谐的平衡 12。这种调整就是政策性平衡,在法律制度上政策对公理的调整平衡作用更多地体现在经济法等领域。
(二)农民权益保护的经济法律制度体系的构想
1.对经济法制度体系的再认识
要架构保护农民权益的经济法律制度体系,必须先厘清经济法自身体系。经济法体系是指由经济法部门所构成的一个多层次的、门类齐全的有机联系的统一整体。经济法部门是构成经济法体系的要素。从内在统一性、整体性、合目的性和内在相关性等法体系的要求来看,经济法已构成一个和谐的法体系。
关于经济法体系,学界有不同的学说。有将经济法体系分为基本经济法和部门经济法,或分为宏观调控法和市场经济管理法的“二元说”;有将经济法体系分为基本经济法、部门经济法、企业管理法或分为市场管理法、宏观经济管理法、对外经济法的“三元说”;有将经济法体系分为企业组织管理法、市场管理法、宏观调控法、社会保障法或分为政府行为端正法、社会经济运行调控法、经济个体生存环境法、经济个体消极行为整治法的“四元说”等等。作者认为,经济法是以在国家协调本国经济运行过程中所产生的社会公共性经济关系为调整对象。具体说来,调整对象包括如下四个方面:市场主体管理关系、市场规制关系、宏观调控关系和可持续发展关系。经济法体系结构,决定于作为经济法调整对象的特定经济关系的结构,故我们可将经济法体系称为“1+4”结构模式,即基本经济法、市场主体法、市场规制法、宏观调控法和可持续发展法。由于我国还没有对经济法基本制度进行规定的经济法典,一般将经济法体系看作由后四个部门法构成 13。这里的市场规制法包括竞争行为与消费秩序规制法、商品(服务)市场规制法、要素市场规制法和狭义的市场管理法。可持续发展法包括自然可持续发展法(或称资源与环境可持续发展法)和社会可持续发展法(或称劳动与社会可持续发展法)14。
2.保护农民权益经济法制度体系的构想
在科学发展观的眼里,社会经济发展是以人为本、全面协调的可持续发展。建立能满足农民和其他利益主体需要的利益机制制度体系需要宪法、行政法、经济法与其它社会法的共同努力,特别是需要经济法作出更大的努力。社会经济发展在满足人口、资源、环境全面协调可持续发展下通过社会生产创造出无限增量剩余的实质是一种利益,是一种满足可持续发展需要的发展利益。中国农民问题的解决、农民权益的保护更需要这种利益作条件,需要产生这种利益的利益机制作基础。正如前文所述利益机制的作用需要制度体系的保障。从利益和利益机制的建立和完善角度来看,我们应从如下四个方面建立保护农民权益的经济法制度体系。
(1)经济主体法律制度
“在一个复杂的社会里,政治共同体的稳定依赖于社会政治制度化的程度,且政治制度化就是组织和程序获取价值观和稳定性的一种过程。15”这种过程的现实化,反映在经济法制度上就当然地体现在经济主体法律制度上。经济法主体包括国家经济管理主体、社会中间层主体和市场经济活动主体三部分。农民权益的经济法保护离不开这三个主体协调配合而成的主体组织系统的综合作用。
第一,政府管理主体的完善。即强化以县乡两级政府为基础管理主体,在保护农民权益方面的主体责任,合理架构农业经济活动管理主体。政府是在维护农民权益方面十分重要的且其他主体力量不能替代的主体。它们是保护农民权益的政策和法规的制定者和实施者,是各种与农民权益相关的经济活动的组织者、管理者和各种利益关系的协调者。它们是保护农民权益主体体系中基本的、重要的、主导地位的主体。在实践中,要强化政府在保护农民权益方面第一责任主体的责任及责任意识,特别要对现有县乡两级农业经济活动管理主体采取“精简、高效、统一、规范”的要求去完善架构,防止政府及其管理主体直接或间接异化成侵害农民权益的力量 16。由于政府管理主体的变迁与国家政治体制改革密切相关,现在要做的工作是对现有管理主体行为的规范化,并对乡镇政府的政绩采取科学的评价方式,建立科学的政绩观,并在科学发展观指导下,使政府成为保护农民权益的制度创新和制度保护的主体。政府要通过调整经济发展战略,逐步实现工农业平衡协调发展来保护农民权益;通过增加财政用于农业的投资,加速农村公益事业的发展来保护农民权益;通过加大执法力度实现依法治农来保护农民权益。
第二,村民委员会主体制度的规范。现代意义上的村民委员会最早在1981年春出现于广西壮族自治区罗城县 17。村民委员会是在农村人民公社体制瓦解后,出现了权力真空状态,为改变这一状态而在农村自发出现的新生事物。1982年宪法将村民委员会确定为群众自治性组织,1998年村民委员会组织法公布实施,使村民委员会运行更加规范化。不过,我们应该看到村民委员会作为中国农村基层群众性自治组织,在具有基层性、群众性、自治性法律特征的同时,村民委员会还行使法律或地方政府赋予的某些行政职能,具有“准行政机关”的特征。在主体法律行为方面,村民委员会既有代表全体村民的私法主体行为,又有行使准行政主体的行政权的公法主体行为。从民事主体资格看,村民委员会既不属于企业法人,又不属于机关法人;既不属于事业单位法人,又不属于社会团体法人,等等特征,使得我们对村民委员会——村级集体经济组织者无法确定其民法上的性质,长此以往不利于其作为市场经济的参与者参与市场经济活动,不利于发挥其保护农民权益的作用,从而不利于农村社会的稳定和农业的发展。在保护农村权益的主体制度建设中,村民委员会应成为主体的主体力量之一。在实践中,我们要防止其异化成行政组织的附庸或异化成直接或间接侵害农民权益的力量。村民委员会应真正实行“民主选举、民主决策、民主管理、民主监督”的运行模式,做到主体产生民主规范、议事程序民主规范、制定村约(村规民约)民主规范和村务公开等“三规范一公开”主体行为制度,在保护农民权益方面体现农民自治组织的自体性力量。从长远来看,还应对村民委员会的法人地位予以确定,使其在市场经济活动中更能够代表农民,更能维护农民的整体利益和长远利益。
第三,社会中间层主体制度的发展。作为辅助政府管理主体的社会中间层主体,是随着“市民社会思潮”的兴起,“二元社会结构的破灭”和现实社会经济、社会发展而出现的一种新型的经济法主体。在现代经济法的视野里,传统的“政治国家——市民社会”的二元框架无法满足社会化大生产的需要,自由市场的缺陷和国家由一个“夜警察”转变为全面干预市场经济所带来的各种缺陷,使国家——市场二元框架的社会结构再次发生改变,产生了作为国家与市场中介的社会中间层,原有的二元框架被“国家——社会中间层——市场主体”的三元框架所取代。社会中间层主体既承担部分国家职能,又承担部分市场职能;既能在一定程度上限制国家利益,又在一定程度上限制市场主体的利益,起到既弥补“市场失灵”,又弥补“政府失灵”缺陷的作用,使国家、市场主体在社会中间层的协调下良性互动,从而实现经济法所追求的社会整体利益优化的目标,“政府——社会中间层——市场”框架是对“政府——市场”框架的修正和超越,大量的市场中间层主体——非政府公共组织的出现,已成为“小政府——大社会”格局中“大社会”的重要组成部门,成为现代市场经济体制中经济民主的重要实现形式。培育和发展保护农民的社会中间层主体是现代社会结构发生变化的需要。发展农村社会中间层主体主要是发展农业行业(专业)协会和建立农会。农业行业(专业)协会和农会是独立于国家经济管理主体和市场活动主体,为政府干预市场、市场影响政府和市场主体之间相互联系起中介作用的主体,是经济法主体制度中介在实现农民权益保护时介于国家和市场之间的辅助管理主体。对于国家管理主体而言,农业行业(专业)协会在受其管理的同时,又可成为国家管理市场、维护农民权益的辅助力量和传导媒介;对于农民等市场活动主体而言,这类主体既可在某种程度上有助于实现自己的利益,又可承担某些领域的管理者角色,还可以从某些方面成为利益的代言人,弥补其在各级代表中的人数偏少、话语权较弱的现象,增强其与政府协商调整的能力,为农业发展提供一个坚实的组织保证体,为保护农民权益提供一个有力的组织体。培育和壮大农村社会中间层主体可坚持“扶持、帮助、引导、鼓励”的原则,因地制宜,放手发展。
第四,合作经济组织主体制度的勃兴。合作经济组织主体是农村市场活动主体的新兴力量,并逐步成为农村市场活动主体的主体力量。在市场活动中,它是以自己的行为通过契约或法律的规定享受权利、承担义务的社会实体。通过联合将分散的农民组织起来以整体进入市场,既抵御了市场风险,又可以分享工商业利润,从而保护自身的权益;通过联合,还可以延伸农业产业链由产中向产前、产后多部门延伸,还可以真正将大部分农民从土地上解放出来,为其提供新的就业机会;合作组织还可以实现农村生产规模化,优化我国农业结构,提高农产品竞争能力,可以克服以前“龙头企业+农户”的农业产业化组织模式中各不同利益主体趋利避害带来的利益冲突和龙头企业经营波动、乃至破产给农民带来的生产动荡。可以说,在统筹城乡发展的过程中,农村合作经济组织是市场经济条件下农民权益的最佳保护者,是统筹城乡经济社会发展的组织载体。发展合作组织主体,我们应向西方国家学习,在加强合作经济理论研究,注意分类指导,注重典型示范的同时,加强农村产权改革的力度。如对农村合作社就应坚持“民有、民管、民享”原则。在指导思想上要实现“三个转变”,即从注重政治取向向以促进城乡协调发展保护农民社员权益方向转变;从过去以生产领域为主向以生产、流通和服务领域结合的合作转变;从多经验指导为主向法律规范指导为主法治化管理转变。在财产权上落实“民有原则”,在经营权上落实“民管”原则,在利益分配权上落实“民享”原则。基于合作社存在的对内非赢利性、资本的不确定性、社员权利特殊性、内部管理民主性、解散时财产的公共不可分割性等适应农村经济发展的特点 18,就目前而言,要努力推动农业合作社、农村工业合作社、农村信用合作社、农村医疗合作和养老保险合作社等多种合作社的发展,推动农村股份制合作形式在上述合作社中的运用和发展。从我国的现实需要来看,为推动农村市场经济的发展,培育与完善农村市场经济主体,必须加快制定以农村合作社组织法为中心的合作经济组织法,把农村合作经济组织纳入到法治的轨道,以法律制度确定的利益机制为中心协调城乡经济发展,协调各不同利益主体之间的利益,从而更好地促进农村经济的发展,更好地保护农民权益。
第五,农村承包经营户的变革。农村承包经营户(简称农户)是指在法律允许的范围内,按照承包合同的规定,使用归集体所有的土地和其他生产资料,从事独立的农业商品生产经营活动的农村集体经济组织成员。农户是十一届三中全会后被确定其有独立的法律人格的经济实体,是集体经济的合法经营者。在经济上,农户实行独立核算、自负盈亏;在诉讼时,可成为诉讼法律关系的主体,如以个人经营的,以该公民个人名义参加诉讼;如以家庭名义参加诉讼的,则在推荐承包户代表人(通常是户主)或全家以共同诉讼人的身份参加到诉讼中去,以维护自己的合法权益。农户在农业经济活动中,特别是农业产业化过程中已成为最基本、最活跃的主体。农户作为独立经营主体从集体经营中分离出来后,尽管没有完全取消集体经营,而是形成统分结合的双层经营体制,但在集体与农户、农户与农户、农户与产业化其他利益主体之间形成了明晰的经济利益边界 19。实践中,为了更好地维护农民合法权益,在农户主体制度上应进行新的制度变革,如保护农户及农民的财产所有权不受侵犯;明晰农户经济的产权,在坚持集体所有制为主体的前提下,发展各种所有制的关系,使所有制多元化、所有制结构合理化、财产主体多元化;重构以土地产权制度为核心内容的农村产权制度,明晰农户的土地产权;进一步明晰土地以外的集体财产权和农户财产权;提高农户组织化程度等。
与农户主体最密切联系,有时甚至是一体的主体就是农民个体。不管从市场主体的投资者、经营者、消费者和劳动者等多种类型看 20,市场经济的特点、农民自身的问题和有关农民主体制度上的缺失,使农民主体在生产、交换、分配、消费等环节上都存在权益缺失现象。如生产环节的经营自主权的不落实,交换环节的价格歧视或其他主体的垄断或非规范行为,国民收入再分配时的话语权不强,消费能力不足且消费成本高和消费质量低等均是阻碍农民市场主体完善障碍的具体体现。如何进行组织创新,提高农民素质和组织化程度,重视农民经济利益和经营自主权,保护农民的财产权利,增加农民自我发展、自我保护权益的能力,是今后农民问题解决的基本问题之一。一些学者提出的减少农民与富裕农民并重、市场机制与政府干预并重、反歧视与偏重保护并重、国家保护与团体维权并重、经济支持与社会保障并重和增加农民收入与提高农民素质并重的改善农民主体缺失、赋予农民完整的市场主体地位的原则构想是有运用的现实基础和必要的。当然,除了这六个并重外,我们认为还应坚持资金投入与科教投入并重、实践支持与制度供给并重、共同发展与壮大中产阶层并重、阶段发展与可持续协调发展并重的原则促进农民主体的完善,从而建立长效保护农民权益的制度机制,真正解放和发展农民,发展农业生产力,促进农村社会的平稳与繁荣,促进城乡协调发展。
(2)农村市场规制法律制度
市场规制法是经济法体系的一个重要组成部分,是经济法的核心部分。农村市场规制法律制度是农民权益保护的经济法制度建设中的重要组成部分。在农村市场规制法律制度建设中,我们主要进行竞争行为和消费秩序规制制度、商品(服务)市场规制制度、要素市场规制制度和市场管理制度等建设。本着“重农、强农、富农”的思想,在农村市场规制法律制度的架构中,以农民为本,从市场规制制度的源头上,优化农民制度生存环境,以抵制市场对不完善的农民市场主体造成的损害,强化农民的市场主体地位和主体能力。在观念上,我们应注重中国农民特征对中国经济法的影响。笔者认为,如果中国农民的政治特征决定了中国政治走向的话,那么中国农民的法律特征同样决定中国法律的正确走向。中国经济法律制度的发展方向,同样受中国农民表现于经济法方面的法律特征的深深影响。中国经济法律制度的架构,特别是市场规制法的架构必须考虑中国农民的法律特征。在经济法中树立农民是民、以农民为本的新民本主义思想,优化农民的生存环境,在关注其生存权利的同时,以更大更多的经济法制度支撑去关注农民作为人的平等权、发展权、财产权等权利,从而促进农民全面发展,保护其合法权益。在市场规制法层面上,应制定阻隔市场对农民利益,特别是农民增量利益的剥夺,在竞争行为与消费秩序规制法、商品(服务)市场规制法、各要素市场特别是土地要素市场的规制法、工商、税务和海关管理法,以及农村集体经营管理法等方面制定有利于保护农民权益的经济法律规范。在农业生产和流通领域要坚持制止不利于农民利益的不正当竞争行为,对有垄断能力的公司应加以规制,保护农村的市场竞争地位,维护农业生产者和消费者的权益。对农村各要素市场 21、农业劳动力转移、农业粮食流通、农产品市场营销、农产品质量与安全、农业生产资料价格与质量 22、 观光旅游农业与生态、农民消费权益及消费市场秩序、农民工权益等方面进行经济法规制,是有关农民利益产生机制方面的制度规范,是改变在市场领域对农民的歧视和弱势地位的必要制度安排。
(3)农业宏观调控法律制度
宏观调控与市场规制是现代市场经济中国家干预协调本国经济运行的两个基本手段。作为经济法的主要部门法——宏观调控法可以在功能上弥补其他部门法在保护农民权益上的不足。通过宏观调控法律制度的完善,通过一系列更直接、更有力的宏观调控政策措施,达到既防止市场在保护农民利益方面的失灵,又防止政府自身在保护农民权益上的失灵,从而有效地协调农民与其他利益主体之间的利益矛盾与冲突,建立以利益协调机制和利益分配机制为中心的保护农民权益的宏观调控法律制度。农业生产者和消费者是政府对农村市场进行宏观调控的基本立足点。在指导思想上,要坚持“多予、少取、放活”的原则,树立农民富则国富、农民安则国安、农村稳则国稳的制度优劣评价观,坚持统筹城乡发展方略,稳定、完善和强化各项支农政策,切实加强农业综合能力建设,继续调整农业和农村经济结构,进一步强化农村改革,努力实现粮食稳定增产,农民持续增收,促进农村经济社会全面发展 23。 实践中,要继续加大“两减免、三补贴”等政策实施力度,切实调动农民的生产积极性,建立稳定增长的支农资金供给制度;坚决实行最严格的耕地保护制度,加强农田水利和生态建设和农村基础设施建设,改善农业发展环境;推进农村公共事业建设,建立农村公用产品生产、供应新机制和农业公共产品运用新机制;推进农业和农村经济结构调整,提高农业竞争力,改革和完善农村投融资体制,健全农业投入机制;提高农村劳动者素质,促进农民和农村社会全面发展。总之,我们要通过计划法、预算法、产业法、投资法、金融法、财政法、税法等宏观调控法律制度的完善,为农民权益保护配置更加合理、更加长效的制度规范。如果说,农民的弱势有制度剥夺农民权益原因存在的话,用新的制度让农民快速增加自己的利益,长效地维护其利益,使保护农民权益制度化、稳定化、长期化,从而改变农民在市场中的弱势地位,宏观调控法正当其用。
(4)可持续发展法律制度
可持续发展法律制度可分为自然可持续发展法和社会可持续发展法两部门。前者主要由自然资源法和环境保护法构成。后者主要由劳动法和社会保障法构成。在自然可持续发展法方面,对涉及农民可持续发展利益的关注,对自然资源法、环境保护法、自然灾害防减法等方面作更有利于农民长远利益的制度安排,是自然资源可持续发展法的基本任务。在实践中,要坚持“协调、持续、保护、公平”的原则,通过经济法律制度安排,保证各级人民政府重视农业环境问题,增加对农业环境的投入,加强可持续生态环境建设,加强农村环境保护与环境治理有关的各项制度建设;建立全国统一的自然生态资源保护与可持续利用制度,对土地、江河、湖泊、森林、草原、湿地、渔业、野生动植物、矿产等自然生态资源进行规范的制度保护;采取严格的自然资源行政管理制度、科学的自然资源财产权制度、高效的资源环境综合利用制度与开发保护相结合的制度、公平的有偿使用制度、有效的环境利益与责任公平分配制度和补救制度,使农民的生态环境权益与经济社会发展得到协调可持续发展。在社会可持续发展法方面,目前法学界研究较多,也较精透,涉及问题很多,如劳动法的完善问题、农民工的利益保护问题、农民社会保障问题、农民社会保险问题、农民救助、农民社会福利、农民社会优抚等等方面的法律问题,在此不再赘述。可持续发展法中的农民保护问题涉及农民利益协调机制和保障机制问题。这种协调和保障机制是在科学发展观指导下的以人为本,实现农民利益全面可持续发展的新机制。在可持续发展法的规范下,农民弱势地位问题将会得到彻底解决,农民权益将会得到可持续的法律制度保护。


1 [美]弗里德曼:《法律制度》,中国政法大学出版社,1994年版,第46页。
2这里的“规范标准”,又称规范性标准,是指经济法保护农民权益的基本原则应有宪法和法律的依据,应具有 法律规范的特性,产生相应的法律效力,作为立法、执法、司法、守法和法律监督的指导思想或准则。“高度标准”,又称高度性标准,是指经济法保护农民利益的基本原则既要体现经济法宗旨,又要能统帅经济法保护农民权益时的具体规则,是衡量其他规则的价值或效力的规则。“普遍标准”,又称普遍性标准,是指经济法在保护农民利益时的原则贯穿于相关经济法律制度的全部领域,贯穿相关经济法律制度始终,指导、保护和促进经济法在保护农民权益时的实践,是在立法、执法、司法、守法和监督等各环节中得到普遍遵守的指导思想或准则。“特色标准”,又称独特性标准,是指经济法保护农民利益的基本原则应是经济法特有的,体现经济法特色,表征经济法在保护农民权益时,调整其特殊经济关系特征的指导思想或准则。参阅李长健主编:《新编经济法通论》,中国民主法制出版社,2004年8月版,第64—68页。
3 《管子》。
4帕累托效率,又称“帕累托最优”,是19世纪末20世纪初,意大利经济学家和社会学家帕累托(pareto)在其著作《政治经济学教程》和《政治经济学指南》中提出的。其主要内容指,如果不存在另一种生产上的可行配置能够使该经济中所有个人感觉同原初的配置相比至少同样好,或者更好些,那么这种资源配置就是最优的。尽管帕累托用的是“最优”两字,但实际上这里的“最优”就是指效率。
5见张文显:《法理学》,高等教育出版社,北京大学出版社,第243—246页。

北京市职业病防治卫生监督条例(1997年修正)(已废止)

北京市人大常委会


北京市职业病防治卫生监督条例(修正)
北京市人大常委会


(1994年5月21日北京市第十届人民代表大会常务委员会第十次会议通过 根据1997年4 月16日北京市第十届人民代表大会常务委员会第三十六次会议《关于修改〈北京市职业病防治卫生监督条例〉的决定》修正)

第一章 总 则
第一条 为了加强职业病防治工作,保护劳动者的健康,促进经济发展,根据国家有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本条例。
第二条 凡在本市行政区域内从事有职业危害作业的单位(以下简称有害作业单位),必须遵守本条例。
第三条 职业病防治工作必须贯彻预防为主的方针,实行防治结合、监督与服务相结合的原则,积极开展职业卫生的宣传教育,普及职业卫生知识,推广职业病防治的技术,提高职工自我保护意识。
第四条 市和区、县人民政府领导职业病防治工作,将其纳入本地区国民经济和社会发展规划,并组织实施。
第五条 市和区、县卫生行政部门负责职业病防治的卫生监督工作。
劳动行政部门依照有关法律、法规,做好职业病防治的劳动保护监察工作。
各级工会组织代表职工对职业病防治工作,实行群众监督。
第六条 有害作业单位及其主管部门负责本单位、本系统职业病防治工作的管理。
第七条 对在职业病防治工作中做出显著成绩的单位和个人,由市和区、县人民政府或者卫生行政部门给予表彰或者奖励。

第二章 预 防
第八条 有害作业单位的主管部门应当制定本系统的职业病防治工作计划,确定专门机构或者专(兼)职人员负责职业病防治工作,并对所属单位的职业病防治工作进行督促检查。
第九条 有害作业单位应当采取有效的治理措施,改善劳动条件,使作业场所的有害因素符合国家卫生标准。
第十条 有害作业单位必须接受卫生或者劳动行政部门的监测机构对其作业场所的有害因素进行监测或者检测。
有害作业单位有条件的,应当建立检测机构,加强本单位的自身管理。
第十一条 有害作业单位应当建立健全职业卫生和健康监护档案制度,全面记录生产工艺流程中有害物质污染状况,监测或者检测数据及职工职业性健康检查的结果等有关资料。
第十二条 有害作业单位应当按规定为从事有害作业的人员配备有效的个人防护用品。
易发生急性职业中毒的作业场所除采取防护措施外,必须配备应急防范装备和医疗急救用品,并设有专(兼)职急救人员。
第十三条 涉及有害作业的新建、改建、扩建、技术改造和技术引进项目(以下统称建设项目),其卫生防护设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时验收使用,并符合国家卫生标准。
卫生行政部门必须参加建设项目的设计审查和工程验收,并根据国家《工业企业设计卫生标准》对建设项目进行项目卫生学预评价。
第十四条 凡转让有害作业项目的,必须同时提供有关卫生防护资料。引进或者接受转让的生产设备、工艺或原材料中存在职业危害的,必须配有符合卫生要求的防护设施,并同时安装使用。
第十五条 凡引进、使用新化学物品的,应当附毒性评定资料。缺少有关资料的,必须经市卫生行政部门指定的鉴定机构审查同意后,方可投入生产或者使用。
第十六条 有害作业单位应当对从事有害作业的人员,进行上岗前和定期的职业性健康检查。对有职业禁忌症的人员,不得安排从事与其相关的作业。
对从事有职业危害的人员,在退休、调离时必须进行离岗的职业性健康检查。
职业性健康检查,由卫生行政部门认定的医疗卫生机构进行。
第十七条 有害作业单位的职工应当接受职业卫生教育和培训,保护职业卫生防护设施,遵守本条例及本单位职业卫生规章制度。

第三章 诊断治疗
第十八条 职业病诊断工作由市卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担。职业病的诊断,必须按国家有关职业病诊断标准进行。
第十九条 市职业病诊断鉴定委员会负责全市的职业病诊断鉴定工作。
对职业病诊断有异议的,可以向市职业病诊断鉴定委员会申请鉴定。
第二十条 对确诊的职业病病例和因职业病死亡的病例,由确诊的医疗卫生机构或者死亡者所在单位按有关规定向卫生行政部门报告。
第二十一条 有害作业单位对疑似职业病患者应当及时申请诊断,对职业病患者必须进行治疗与疗养。
第二十二条 急性职业病由首诊的医疗卫生机构负责诊治,并按规定向卫生行政部门报告。

第四章 监 督
第二十三条 市和区、县卫生行政部门应当加强职业病防治的监督、监测工作;会同企业主管部门对有关人员进行职业病防治工作的专业技术培训、咨询与指导。
第二十四条 对职业病防治工作,实行职业卫生监督员制度。职业卫生监督员由市卫生行政部门任命,执行卫生监督任务。
职业卫生监督员依法执行卫生监督任务时,凭监督证有权进入现场检查,对发现的问题应当及时提出处理意见并给予指导。
职业卫生监督员必须秉公执法,严格遵守执法规范。
第二十五条 街道、乡镇级以上的医疗卫生机构根据需要可设职业卫生检查员,经市或者区、县卫生行政部门批准并发给检查员证,按规定权限执行职业卫生检查任务。
第二十六条 有害作业单位的职工,对本单位违反本条例的行为,有批评、检举、控告的权利。
第二十七条 有害作业单位对监测结果有异议时,可向市卫生行政部门指定的监测机构申请复测。

第五章 法律责任
第二十八条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由市和区、县卫生行政部门给予警告、限期改进、可处以1000元至3万元罚款;情节严重的,限期改进,并处以3万元至5 万元罚款;情节特别严重的,处以5万元到10万元罚款, 并可责令停产整顿:
(一)建设项目的设计未经卫生行政部门审查同意擅自施工的,或者未经卫生行政部门竣工验收擅自投产的;
(二)有害作业场所的有害因素超过国家卫生标准,逾期不改进的;
(三)不按规定为从事有害作业的人员配备有效的个人防护用品的;
(四)拒绝接受监测或者隐瞒本单位职业卫生真实情况的;
(五)不按规定对职工进行职业性健康检查或者安排有禁忌症人员上岗的;
(六)未提供毒性评定资料,擅自生产、使用新化学物品的;
(七)其他违反本条例规定的行为。
卫生行政部门作出责令停产整顿的处罚决定,必须报同级人民政府批准。
第二十九条 对违反本条例的规定造成严重后果的直接责任人,有害作业单位的主管部门应当给予行政处分;卫生行政部门可处以300元至1000元的罚款,构成犯罪的, 依法追究刑事责任。
第三十条 职业卫生执法人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守,侵犯有害作业单位合法权益的,卫生行政部门应当给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十一条 当事人对行政处罚决定不服,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。当事人逾期不申请行政复议或者不起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的卫生行政部门申请人民法院强制执行。

第六章 附 则
第三十二条 本条例具体应用中的问题,由市卫生行政部门负责解释。
第三十三条 本条例自1994年10月1日起施行。



1994年5月21日