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“财政部两次当被告案”引起的思考/谷辽海

时间:2024-06-22 04:47:33 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8991
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“财政部两次当被告案”引起的思考

来源于:北京市辽海律师事务所
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2006年3月22日,《经济参考报》以“政府采购起争议,财政部两当被告”为标题,报道了一周内两起投诉供应商与国家财政部行政争议案。一是北京中乐华建科技有限公司(以下简称中乐公司)对国家财政部不受理政府采购投诉案件而提起的行政诉讼案件,一是北京北辰亚奥科技有限公司(以下简称亚奥公司)对国家财政部驳回投诉处理决定不服而提起的行政诉讼案件。对于前者,财政部认为,政府采购项目尚未达到限额标准,也未列入政府采购目录,因而不能适用《政府采购法》,故不予以受理;而中乐公司认为,竞争性谈判方式不能事先计算出价格总额,也就不存在限额标准的问题。对于后者,财政部认为,中标供应商的资质,基本符合招标文件的要求,有评标专家审查,所提供的证明材料有效,因而认定亚奥公司的投诉无效;而亚奥公司认为,投标材料不符合招标文件要求,且在投标日期截止后递交的。

就报道中的争议事实,笔者想谈一下两起案件引发的思考。需要说明的是,笔者没有受任何一方的委托,不站在任何一方的立场,也没有看到任何一方的卷宗材料。

案例一,原、被告双方的陈词都有一定的法理根据。政府采购的限额标准通常是选择不同采购方式和是否纳入集中采购的依据,但不能作为是否属于政府采购的判断根据。一般来说,是否达到限额标准是采用公开招标还是非公开招标、集中采购还是分散采购的依据。采购人如果是各级国家机关、事业单位和团体组织,使用了财政性资金采购货物、工程和服务,就属于政府采购,但我国目前法律在适用范围方面存在着严重缺陷,即使主体、客体和资金来源都符合政府采购的特征,但如果是采购目录以外、未达到采购限额标准的采购对象,依照现行法律就不认为是属于政府采购。因此,笔者认为,不论是原告还是被告,所提出来的理由都有一定的法理根据。但依据现行法律,争议的政府采购诉讼案件对于原告是非常不利的。换言之,原告很难依据我国政府采购法获得权利救济。因为不论适用什么样的采购方式,都要以现行法律的适用范围作为依据。在此前提下,才考虑竞争性谈判的适用情形。但是,财政部不受理投诉案件也是缺乏法理根据的。因为财政部是财政资金的主管机关,如果采购人是中央国家机关,使用财政资金采购货物、工程和服务,作为同级的财政机关应该享有监督和审查采购行为是否合法的权力。故财政部门应该受理供应商的投诉,经过审查后,如果认为现行法律不能适用,可以作出驳回投诉的处理决定。但是,财政部对于投诉供应商不予以受理,不符合行政法的基本原则。

案例二,从报道的事实来看,这是一起由社会中介机构也就是招标公司代理的政府采购案件。这类社会中介机构是以获取高额利润为目标的,也是商业贿赂高发的场所,他们所聘请的评标专家能否站在第三者的公正立场来选择适格供应商呢?这是需要财政部门认真思考和审查核实的。一般来说,如果专家与委托人存在着利害关系,专家的费用是委托人支付的。那么,评标结果即使是客观公正的,也不应该予以采纳。这是从法理上来说的。但是,我国的《招标投标法》却允许这种不合理现象存在。这一方面为商业贿赂提供了合法的交易机会。另一方面,如果评标专家认为,中标供应商所提供的材料符合招标文件要求,对于投诉供应商来说,无形之中就增加了救济的难度。当然,财政部毕竟没有受任何一方的委托,完全可以站在第三方立场,依据法律授予的公共权力,对于投诉材料进行客观公正审查。由于《招标投标法》与《政府采购法》存在着严重的冲突,两部法律不可能同时适用,依据前一部法律审查结果可能是合法的,但根据后一部法律可能就是违法的。由于两部法律在信息披露、供应商资格审查、招标程序、废标条件、法律责任、救济途径等方面存在着严重的冲突。因此,即使被告完全站在客观公正立场来审查采购行为的合法性,如果依据不同的法律也会得出不同的结果。由此可见,我们如果依据投诉供应商的投诉理由,将会有两种截然不同的结局。

综观前述,两起政府采购投诉而引起的行政诉讼案件,由于存在着立法缺陷和两部法律的严重冲突,不论是原告还是其它供应商,靠现行法律来有效保护自己的合法权益均有一定的难度。就前述两起案件来说,被告即使能够利用法律的冲突和缺陷而胜诉,也是一个令人深思的问题。作为全国政府采购活动的主管机关和监督部门,比任何人、任何部门都清楚现行法律所存在的严重问题,政府采购的主要方式就是公开招标,但《政府采购法》却没有公开招标程序和适用情形;竞争性谈判方式存在着许多的“黑洞”,但财政部至今没有出台一部行政规章来规范这种采购方式;两部法律处处存在着冲突和对供应商的陷阱,但《政府采购法》实施三年多来,财政部至今没有公开提出修改和完善法律的建议。就行政和司法救济途径来说,财政部门与各级法院之间是“锅碗”关系,法院所有的经费来源于财政部门,即使原告有充分的事实和法律根据能够胜诉,比如前面提到的后一个案件,然而司法机关与一方当事人即财政部门存在着直接利害关系的情况下,人民法院如何能够保证客观公正审理案件?这也是值得我们大家深思的问题。


2006年04月09日于北京

(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所 高级律师)

最高人民法院关于已满十六周岁的强奸犯应否负刑事责任问题的批复

最高人民法院


最高人民法院关于已满十六周岁的强奸犯应否负刑事责任问题的批复

1956年10月27日,最高人民法院


山西省高级人民法院:
你院1956年度刑上字35号的请示收悉。
关于已满十六周岁的强奸犯应否给予刑事处分的问题,我们认为:已满十六周岁人的犯罪,应当负刑事责任;但是比较已满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。请示的具体案件,应如何处理,由你院自行决定。


论中国明清时期的会审制度
(作者:杜向前 曲晓春)

在《论中国明清时期会审制度》一文中,笔者拟在对史学家及法学工作者有关明清会审制度大量较成熟完善的研究成果的基础之上,运用辩证唯物史观和对比研究的方法,从法律研究的角度,对明清时期会审制度予以横向纵向比较考察。研究明清封建统治者实施初衷本意、会审制度的递演嬗变,对会审制度在明清时期逐步发展完善、主要内容及湮灭的历史原因进行剖析。从而了解中国封建社会后期,统治者通过“会审”制度,在客观上体现了对死刑案件的“慎刑”及“恤刑”,以发挥较好的社会作用,同时,更可以加强皇帝对司法的控制权,以更好地维护封建专制统治。
纲要内容:
第一部分,开篇引题,对“会审制度”渊源进行概述。对明清社会背景及法律思想对会审制度发展影响及明清统治者推行会审制度的初衷本意进行考察。
阐明作为中国古代法律制度内容之一,明清封建统治王朝对会审制度给予了相当程度的重视。会审制度是封建统治者“慎刑”和“恤狱”思想的体现,同时,也是封建统治者维持高度专制中央集权统治秩序的重要手段。
第二部分,结合现有关于明清会审制度的研究材料、成果,对明清时期会审制度形成发展、组织形式、主要内容等进行对比考察。结合明清时期特定政治及思想文化各方面的因素进行综合研究,从而对明清时期会审制度内涵、特点及清代对明主要会审制度的发展等做出评析。
第三部分,也即最后一部分,对会审制度在维护封建皇权统治、加强对司法控制、进一步巩固中央集权的特权性加深认识,对明清会审制度中存在的擅权专断、流于形式的事实进一步的认识,对重大疑难案件的审查及死刑的复核区别处理的客观作用等进行评析。最后,结合明清会审制度的认识,对促进司法制度改革、加强现代法制建设所具有的借鉴意义进行评价。


明清时期(1368年-1911年)是我国封建社会的晚期,也是我国封建社会的衰落时期。社会政治经济矛盾日趋激化,专制主义中央集权极度强化,皇权极端膨胀。
法律制度是一个国家、一个社会在一定时期现实社会关系的反映,是国家实现其统治的基本工具。随着中国古代封建社会体制固有矛盾的不断激化,专制主义中央集权制度的极端发展,封建皇权的不断加强,中国传统法制的重心也开始向维护皇权,加强专制的方向倾斜。
会审制度,是中国古代法律审判制度发展过程中的重要内容。溯其渊源,可究于汉代始行的“录囚制度”。作为极具中国古代特色的法律制度的一种,是中国封建社会专制主义中央集权制度的极端发展,封建皇权不断加强的一种体现。
有明一代以来明清时期,随着专制主义中央集权制度的极端发展,及维护不断加强封建皇权的需要,在唐宋法律基础上,会审形式进一步发展,形成了体系完备,具有不同组织形式和不同功能的对重案、疑案及死刑复核案件进行审理的会审制度。
中国历史上法律制度的每一次变迁转折、递演嬗变,在具体的法律制度、法律条文背后,有着极为复杂的物质生活条件和社会思想因素。为了对明清时期的会审制度进行考察,我们应探究明清统治者实施会审制度的初衷本意是什么?为何自有明一代以来,会审制度在明清时期会有如此完备的发展?明清会审制度的主要内容是什么?明清封建统治王朝为什么要对会审制度给予相当程度的重视?明清时期的社会背景及法律指导思想对会审制度的递演嬗变起到了什么样的作用,给予了什么影响?会审制度在历经明清两个封建王朝数百年的演变,其不同发展阶段,在内容形式,组织实施方面又有那些主要的差异?作为维护封建统治及法制秩序的基本工具和重要手段,我们又如何认识会审制度在中国古代法制发展过程中的客观作用及其弊端?
本文拟结合明清时期会审制度的主要内容及明清时期特定政治及思想文化、法律指导思想等各方面因素的影响,对明清时期会审制度发展完善、主要内容、适用效果及递演嬗变等情况作初步考察和简单评价。
第一部分 对明清社会背景及法律思想对会审制度发展影响的考察
一、对明代法律指导思想及采取会审制度初衷本意的考察
朱明王朝建立统治后,社会经济凋残,阶级矛盾尖锐。明王朝统治者在总结历史经验,特别是在吸取元朝亡国的历史教训中,形成了具有封建社会后期时代特点的“明刑弼教” 和“重典治国”及“明礼导民”原则相结合的立法指导思想。作为封建后期政治家及封建正统法律思想继承者的朱元璋在重视“重典治国”的极端重要性的同时,也深知礼在治理国家中的重要作用。封建正统法律思想的主要内容“明德慎罚”、“敬天保民”思想、阴阳五行学说及在灾荒或春生之际,对犯人应赦免,行刑应缓决等在“明礼导民”立法思想指导下在有明一代法制建设中得到进一步运用和体现。
建国之初,朱元璋就明确表示“礼法,国之纪纲。礼法立,则人志定,上下安。建国之初,此为先务。” ⑴治国重礼、礼法结合是朱元璋一以贯之的立法指导思想。明初统治者均礼法两手并用:“盖太祖…猛烈之诏,宽仁之治,相辅而行,未尝偏废。建文继体守文,专欲以仁义化民。” ⑵
明初“重典治吏”造成了“统治阶级内部官僚体系的混乱”使得“案牍积压”、“冤狱号号”,“明礼导民”立法指导思想又使得明初统治者十分注意加强司法审判和监督机制,以维持统治阶级所必需的法制秩序。
明太祖洪武十七年(1384年)“建三法司于太平门外钟山之阴,命之曰‘贯城’”。他下敕说:“贯索七星如贯珠,环而成象名‘天牢’,中虚则刑平……”。⑶“法天道置法司”的目的,就是要诸法司像“天道”一样虚而平,省刑薄罚,执法勿倾斜。明代刑部、大理寺及都察院三法司等中央司法机关的的职责设置发生了较大的变化,明初宰相制度废除后,刑部地位提高成为中央主审机关、大理寺由唐宋时期的主审机关变为慎刑机关,掌驳正,审谳平反、都察院职掌纠察。
这在一定程度上体现了三法司职权的分工和制约的特点,同时也表明明统治者对司法审判和监督机制的重视,对案狱审理的慎重和对刑罚处置的缓决,同时也是明统治者“慎刑”思想的体现。
二、对清代法律指导思想及采取会审制度初衷的考察
清代是中国封建社会的最后一个王朝。在政治法律方面,清代继承了汉唐宋明等历代封建制度的主干,并有所发展,其典章规范、法律制度相当成熟和发达完备。
清承袭明制,在明代会审制度的基础上,清代进一步完善重案会审制度,形成了秋审,朝审等比较规范的会审体制。
清统治者非常重视秋审等会审方式。强调会审的“中”和“平”。雍正二年,在谈到秋审时,雍正说:“朕惟明刑所以弼教,君德期于好生,从来帝王于用刑之际,法虽一定,而以本宽仁” ⑷就是“以宽仁之心去行严格之法”,在这种指导思想下,做到凡情有一线可原者即入缓决。乾隆帝对此也曾指示要施“法外之仁”“以昭慎重”,并一再申明,秋审要“寓宽于严,执法才可平允”,并以此来向民众宣示皇帝的“好生之德”。⑸中国古代法制即有“严刑峻法”的传统,同时还有“明德慎罚”和“恤刑”的传统。历史的发展,使封建统治者选择了“德主刑辅”的方针,古代法制的这两种传统彼此融合。历代死刑复核、录囚制度就体现了传统法制的这种特点。
会审制度,渊源于汉代始行的“录囚制度”,是中国古代法律审判制度发展过程中的重要内容。明清时期的会审制度,尤其是清代的秋审制度可以说是中国传统法制这种特点发展的最好体现和最完备、最成熟的形式。
通过对明清时期法律指导思想及实施会审制度的初衷本意的考察,我们可以得知,明清封建统治王朝对会审制度给予了相当程度的重视。会审制度是封建统治者“慎刑”和“恤狱”思想的体现,同时,也是封建统治者维持高度专制中央集权统治秩序的重要手段。
第二部分 明清会审制度的主要内容
明代会审制度是历代录囚制度的发展。明代在唐宋法律的基础上,形成了一套比较齐备的会审制度。清承袭明制,在明代会审制度的基础上,清代进一步完善重案会审制度,形成了秋审,朝审等比较规范的会审体制。
为了加强皇帝对司法权的控制,保证法的统一适用,并对司法机关的活动予以监督,明代法律规定,需要复审的案件,由三法司负责进行,各地逐级上报至京。同时,沿用历代的录囚之制,由皇帝自己或派官吏向囚犯讯察决狱等情况。
由此,随着维护皇权,加强极度中央集权统治的需要,有明一代以来的明清时期,形成了一套体系完备的对重案、疑案及死刑复核案件进行审理的会审制度,且会审制度日趋系统和完善。
一、有明一代主要会审制度的内容
明代会审始于明太祖洪武年间(公元1368年-1398年),定于明宪宗成化年间(公元1465年-1487年)。有明一代的会审制度主要有“三司会审”、“会官审录(1397年)”、“九卿圆审”、“热审(1404年)”、“朝审(1459年)”、“大审(1481年)”等。
清承袭明制,会审情形甚多,大多成为制度。清代基本会审制度有“三司会审”、“小三司会审”、“王大臣九卿会审”、“热审”、“朝审”等。
1、三司会审  是在唐代“三司推事”(“三司推事”是唐宋以来,对刑部、大理寺、御史台共同参与司法审判活动的概括)基础上发展形成的。明代正式确立“三法司”的体制。明洪武十七年(1384年),因明太祖下令“议狱者一归于法司”而得名。明清时期,重案、疑案或亟须重新审理的重案时,由刑部尚书、大理寺卿、都察院左都御史三法司长官会同审理,并将审理结果奏报皇帝,进行最后裁决。
2、小三司会审  指三法司堂上官的属官包括监察御史、刑部主事、大理寺寺正等会审案件,这种会审因与三法司会审相比,案件性质较轻,官员级别较低,因而称为“小三司会审”。明嘉靖十三年定制。御史代表皇帝行使重案的复审权。凡是各省府录罪囚,都由皇帝下诏指定御史负责进行会审,并具报皇帝。
3、会官审录 明初有“会官审录”的措施。“会官审录之制,定于洪武三十年(公元1397年)”。霜降后审录刑部狱在押囚犯。参加“会官审录”机构和人员包括三法司、五军都督府、九卿、科道、锦衣卫等行政部门官员和宦官组织等。
4、热审  始于明成祖永乐二年(公元1404年),成祖谕三法司官“天气向热,狱囚淹久,令五府、六部、六科给事中协同疏决,死罪狱成,秋后处决;轻罪随即决遣;有未能决者,令出狱听候。”⑹但未形成制度,仅“止决遣轻罪”。⑺正统十四年,命内臣一员会同三法司堂上官,会审见监听决罪囚,情重者,类奏处置,以后形成制度。“每年小满后十余日,司礼监传旨下刑部,会同都察院、锦衣卫复将节年钦恤事宜题请。通行南京法司,一体照例,审拟具奏。”⑻由此可见,热审即由刑部依旨,会同都察院、锦衣卫等在每年农历小满后十余日对囚犯进行审理,由宦官和两京法司负责进行,并经皇帝批准减免刑罚的制度。其目的在于暑热之季,及时疏理牢狱,轻罪审决后执行,未能审决的,令出狱听候。热审先行于北京,后并行于南京,并推及京师外地。“其在外审录,亦依此制。”⑼
明代热审,因由代表皇帝主持并监督专案法庭的审判及热审、录囚等审判的宦官参与,而成为独具明代特色的宦官干政的典型表现形式。宦官司法导致明代中后期司法严重紊乱,为害深重,且直到明亡才告结束,成为明朝司法黑暗专横的主要原因
5、朝审  是由三法司长官会同公、侯、伯等高官,在每年霜降之后对在京师刑部狱的大案重囚进行审理、复核的制度。其特点是定期审理。被审录的囚犯分为“有词不服”、“情罪有可疑”、“情真罪当”等情形,分别处理。这就是最初的朝审。
明英宗天顺三年(1459年)正式确立了朝审制度,据《明史.刑法志》载:“天顺三年令每岁霜降后,三法司同公、侯、伯会审重囚,谓之‘朝审’,历朝遂遵行之。”
明代的朝审是审录在京罪囚,从英宗天顺三年(1459年)起,每年一次,成为定例。⑽
6、大审  是皇帝委派太监会同三法司官员对在押犯人进行复核审理的恤刑制度。正统十四年夏,令太监金英“理刑部、都察院狱囚,筑坛大理寺。英中坐,尚书以下左右列坐。自是六年一审录,制皆如此。”⑾
明宪宗成化十七年,命司礼监会同三法司堂上官于大理寺审录,谓之大审。自此定例。
其审录对象主要是累诉冤枉的囚犯。审录结果,轻罪宥还,重罪、疑难案件仍要具疏上请,由皇帝决定如何处置。
大审制度创立于宪宗成化年间。以后每5年大审一次成为定制。因其审判原则和方式与热审相似,因此,《明会典》又称为“五年热审”。由于大审是由皇帝委派的太监主持,所以它是明代宦官干预司法的典型表现。
7、九卿圆审  是明清重要的特别复审制度。是对三法司审判的重大疑难案件的死刑囚犯,经审判后二次翻供不服者进行的特别审判。则由皇帝指定“九卿”即六部尚书、大理寺卿、左都御使、通政使等九个中央政府机关的首脑来联合审判,故名“圆审” ,又称“九卿会审。