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指定分包的中国特色/周舟

时间:2024-07-02 11:04:04 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9518
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指定分包的中国特色
作者:周舟

尽管中国工程实践大量存在“指定分包”,但是中国法律或者建设部发布的建筑工程合同示范文本均没有对指定分包的含义做出明确定义。因此关于指定分包的含义,我们可以参看FIDIC合同。

根据FIDIC合同红皮本,指定分包商是指合同中提出的指定的分包商或者工程师根据其合同授予其的权利指示承包商雇用的分包商。

对于指定分包商,如承包商有充分的合理的根据与理由,则有权利反对指定。除非雇主同意保障承包商免受下述事项的影响,否则下列理由应被认为是合理的:

◆有理由相信,该分包商没有足够的能力、资源或财力;

◆分包合同中没有明确规定,指定的分包商应保障承包商不承担因指定分包商及其代理人和雇员疏忽或误用货物的责任;

◆分包合同中没有明确规定,对指定的分包工程,指定分包商应为承包商承担此项义务和责任,能使承包商履行其合同规定的义务和责任,并且保障承包商免除因指定分包商违约所产生的所有义务和责任

◆对于指定分包商的付款应从暂定金额中列支,由雇主支付给承包商,然后由承包商支付给指定分包商,并且如果承包商能够提出合理证据,完全有权利扣减应付给指定分包商的工程款。

从上述规定来看,FIDIC合同中的指定分包商的特征包括以下几点:

◆业主合同中事先指定或施工过程中指定,承包商不享有自主选择权。

◆虽为指定,但其属性仍然是分包商,因此一般情况下总包商仍需就总承包范围内的全部工程(包括指定分包工程)向业主承担全部责任。

◆承包商依然享有对指定分包商付款的生杀大权,并且如有合理证据有权利扣减相应分包工程款。



但是指定分包到了中国很快就属地化,具有了中国特色,与FIDIC合同条件下的指定分包在以下四个方面存在差别:

1、中国禁止指定分包

根据中国建设部2004年2月3日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的第七条的规定:“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”但《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》并没有对业主违反规定强行指定分包规定具体的处罚措施。因此,实践中存在着大量的业主以各种形式干预分包商选择的行为。

而FIDIC合同中则允许指定分包,不过同时根据公平原则对指定分包后业主和承包商之间的权利和义务关系重新作了分配。



2、指定分包合同依然有效

业主违反《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定强行指定分包,但却不会导致分包合同的无效。因为根据《中华人民共和国合同法》的规定,只能根据法律或行政法规的规定才能认定合同无效,而《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》属于建设部文件,其效力等级低于法律和行政法规,法院不能据此判定指定分包合同无效。



3、责任承担

中国法律规定指定分包情形下,业主承担过错责任,根据2004年12月最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定,因发包人直接指定分包人分包作业工程,造成建设工程质量缺陷的,发包人应当承担过错责任。承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任。

但是司法解释只是对指定分包情形下的质量缺陷的责任承担做出规定,并没有对指定分包造成的工期延误是否由业主承担做出规定,但我个人认为这里是可以类推的。

这里特别予以说明的是,如果总包商有过错,也要承担相应的过错责任。因为,如果业主只是指定分包人,而总包商对指定分包人依然享有总包管理权和监督权,则总包管理权的不当行使则也可能导致指定分包工程的质量缺陷或者工期延误,那么这就是一种业主与总包商的共同过失。

广西壮族自治区实施《中华人民共和国招标投标法》办法

广西壮族自治区人大常委会


广西壮族自治区实施《中华人民共和国招标投标法》办法


(2004年3月26日广西壮族自治区第十届人民代表大会常务委员会第七次会议通过 2004年3月26日广西壮族自治区人民代表大会常务委员会公告十届第15号公布 自2004年7月1日起施行)



第一条 为了实施《中华人民共和国招标投标法》,结合本自治区实际,制定本办法。

第二条 在本自治区行政区域内进行招标投标活动,适用本办法。

第三条 县级以上人民政府发展和改革行政主管部门负责本行政区域内招标投标工作的指导和协调。

县级以上人民政府有关行政监督部门依照国务院和自治区人民政府规定的职责分工,对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为。

第四条 任何单位和个人有权向有关行政监督部门举报招标投标活动中的违法行为。

第五条 工程建设项目属于关系社会公共利益、公共安全的基础设施项目、公用事业项目,使用国有资金投资项目,国家融资项目,或者使用国际组织、外国政府资金的项目的,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,达到下列标准之一的,必须进行招标:

(一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;

(二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上的;

(三)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;

(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准,但项目总投资额在3000万元人民币以上的。

前款规定以外的其他工程建设项目,是否招标或者选择何种招标方式,由项目法人自主决定。

第六条 关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目包括:

(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目;

(二)铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目;

(三)邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目;

(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目;

(五)道路、桥梁、涵洞、隧道、护坡、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目;

(六)生态环境保护项目;

(七)其他基础设施项目。

第七条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目包括:

(一)供水、供电、供气、供热、燃气、园林、绿化、路灯照明等市政工程项目;

(二)科技、教育、文化项目;

(三)体育、旅游项目;

(四)卫生、社会福利项目;

(五)商品住宅,包括经济适用住房项目;

(六)其他公用事业项目。

第八条 使用国有资金投资项目包括:

(一)使用各级财政预算资金的项目;

(二)使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目;

(三)使用国有企业事业单位自有资金,并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目;

(四)使用国有资金投资的其他项目。

第九条 国家融资项目包括:

(一)使用国家发行债券所筹资金的项目;

(二)使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目;

(三)使用国家政策性贷款的项目;

(四)国家授权投资主体融资的项目;

(五)国家特许的融资项目。

第十条 使用国际组织或者外国政府资金的项目包括:

(一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目;

(二)使用外国政府及其机构贷款资金的项目;

(三)使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。

第十一条 本办法第五条第一款规定必须进行招标的项目中,按照国家有关规定需要履行项目审批手续且具有下列情形之一的,经批准可以不进行招标:

(一)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的;

(二)利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的;

(三)建设项目的勘察、设计,采用特定专利或者专有技术的,或者其建筑艺术造型有特殊要求的;

(四)承包商、供应商或者服务提供者少于3家,不能形成有效竞争的;

(五)法律法规规定的不适宜招标的其他情形。

国务院发展和改革行政主管部门确定的国家重点项目不进行招标的,应当经国务院发展和改革行政主管部门批准;自治区人民政府确定的地方重点项目不进行招标的,应当经自治区人民政府批准。

全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位且需要审批的工程建设项目不进行招标的,应当经项目审批部门批准;但项目审批部门只审批立项的,由有关行政监督部门批准。

第十二条 不需要履行项目审批手续但依法必须进行招标的工程建设项目,有本办法第十一条第一款规定情形之一的,经报有关行政部门备案后可以不进行招标。

第十三条 全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的工程建设项目,以及国务院发展和改革行政主管部门确定的国家重点建设项目和自治区人民政府确定的地方重点建设项目,应当公开招标;有下列情形之一的,经本办法第十一条规定的审批部门批准,可以进行邀请招标:

(一)因技术复杂、专业性强,只有少数几家具备资质条件的潜在投标人可供选择的;

(二)涉及专利权保护的;

(三)受自然地域条件限制的;

(四)重要设备的规格,事先难以确定的;

(五)拟公开招标费用与项目价值相比,不值得公开招标的;

(六)法律法规规定的不适宜公开招标的其他情形。

第十四条 招标活动由招标人或者其委托的招标代理机构依法组织进行。

招标人具备国家规定的自行招标条件的,可以自行办理招标事宜;不具备国家规定的自行招标条件的,应当委托具有招标代理资格的招标代理机构办理招标事宜。

招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜,并遵守本办法关于招标人的规定。

招标代理机构管理办法,由自治区人民政府根据国家有关规定另行制定。

第十五条 招标活动应当按照下列程序进行:

(一)依法必须进行招标的工程建设项目按有关规定办理项目审批手续;

(二)编制招标文件;

(三)发布招标公告或者投标邀请书;

(四)采取资格预审的,按照有关规定对潜在投标人进行资格审查;

(五)发售招标文件;

(六)根据需要,组织现场踏勘;

(七)应投标人要求,澄清招标文件有关问题;

(八)接受投标文件;

(九)按照招标文件要求的方式和金额,接受投标人提交的投标保函或者投标保证金;

(十)组建评标委员会;

(十一)开标;

(十二)评标;

(十三)定标;

(十四)发中标通知书;

(十五)返还投标保证金;

(十六)应招标人要求,中标人交付履约保证金;

(十七)签订合同;

(十八)向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面总结报告。

第十六条 依法必须招标的项目,需要履行项目审批手续的,招标人在报送项目可行性研究报告时,应当将招标范围、招标方式、招标组织形式和发包初步方案等有关招标的内容报送项目审批部门核准。

项目审批部门依据法定权限和程序,对招标人报送的有关招标的内容提出核准或者不予核准的意见后,应当在5日内向有关行政监督部门通报有关核准的内容。

经核准的内容需要变更的,招标人应当到原项目审批部门重新办理核准手续。

第十七条 招标人采用公开招标方式的,应当依法在指定的媒介发布招标公告,邀请不特定的法人或者其他组织投标。

招标人采用邀请招标方式的,应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。

第十八条 招标公告或者投标邀请书应当载明下列内容:

(一)招标人的名称和地址;

(二)招标项目的性质、内容、规模和资金来源;

(三)招标项目的实施地点和时间;

(四)获取招标文件或者资格预审文件的地点和时间;

(五)投标人的资格条件和要求。

第十九条 招标人采取资格预审的,应当将资格预审条件、标准、淘汰方法载入资格预审文件。

招标人应当按照资格预审文件载明的资格条件对潜在投标人进行资格审查。法律法规对潜在投标人的资格条件有规定的,依照其规定。

第二十条 经资格预审后,招标人应当将资格预审结果书面通知所有申请参加资格预审的潜在投标人。

招标人应当在书面通知中告知资格预审合格的潜在投标人获取招标文件的时间、地点和方法;向资格预审不合格的潜在投标人说明其未通过资格预审的理由。

第二十一条 招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。

招标文件应当包括以下主要内容:

(一)投标须知,包括招标人名称、项目概况、招标范围、投标人资格条件、投标文件编制要求、投标报价说明、递交投标文件的方式、投标地点和截止时间、投标有效期、评标标准和方法等;

(二)技术要求,包括主要设备、材料、主要技术参数、技术规范、工艺设计及施工组织方案等;

(三)商务要求,包括投标报价及计算公式、价格分析等;

(四)合同要求,包括合同标准格式、通用条款、专用条款等;

(五)附件,包括图纸目录、格式附录等;

(六)采用工程量清单招标的,应当提供工程量清单。

第二十二条 招标人不得以获得本地区、本行业奖项作为投标条件或者以不合理的地域、行业、所有制等条件限制、排斥潜在投标人。

第二十三条 招标人可以自行决定是否编制标底。编制标底的,标底应当密封保存,开标前不得泄露。参与标底编制的所有人员,负有保密责任。

一个招标项目只能编制一个标底。

第二十四条 招标人出售招标文件或者资格预审文件时,只能向投标人或者潜在投标人收取印制文件所需的工本费。

第二十五条 投标人必须具备招标文件规定的资格条件。国家另有规定的,从其规定。

投标人不具备国家规定的或者招标文件规定的资格条件的,其投标应当作为废标处理。

第二十六条 投标人应当对提交的预审文件、投标文件中的有关资料的真实性负责。

第二十七条 招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标担保。投标担保可以采用投标保函或者投标保证金的方式。投标保证金一般不得超过投标总价的2%,最高不得超过50万元人民币。

投标人应当按照招标文件要求的方式和金额,将投标保函或者投标保证金随投标文件提交给招标人。

招标人收取投标保证金的,对未中标人交纳的投标保证金应当于中标通知书发出之日起5日内退回;对中标人交纳的投标保证金应当于合同签订之日起5日内退回。

第二十八条 投标人不得有下列相互串通投标报价的行为:

(一)投标人之间相互约定抬高或者压低投标报价;

(二)投标人之间相互约定,在招标项目中分别以高、中、低价位报价;

(三)投标人之间先进行内部竞价,内定中标人,然后再参加投标;

(四)投标人相互串通投标报价的其他行为。

第二十九条 投标人与招标人不得有下列相互串通投标的行为:

(一)招标人在开标前开启投标文件,并将投标情况告知其他投标人,或者协助投标人撤换投标文件,更改报价;

(二)招标人向投标人泄露标底;

(三)招标人与投标人约定,投标时压低或者抬高标价,中标后再给投标人或者招标人额外补偿;

(四)招标人预先内定中标人;

(五)其他串通投标行为。

第三十条 投标人不得利用挂靠其他单位,或者从其他单位通过转让、租赁方式获取资格、资质证书,或者由其他单位及其法定代表人在投标人编制的投标文件上加盖印章和签字等以他人名义投标的手段参与投标。

第三十一条 投标文件有下列情形之一的为废标:

(一)密封不符合招标文件要求的;

(二)未加盖投标人公章或者授权人印鉴的;

(三)未按照招标文件规定格式编写或者关键字迹模糊不清的;

(四)提交两份或者两份以上内容不同的投标文件的;

(五)除招标文件规定提交备选投标方案外,同一招标项目有两个或者两个以上报价,且未声明哪一个有效的;

(六)未能对招标文件作出实质性响应的;

(七)法律、法规和招标文件规定的其他情形。

投标作废标处理的,应当制作记录,并在评标报告中予以说明。

第三十二条 招标人应当在招标文件确定的地点及提交投标文件截止时间的同一时间公开主持开标,并邀请所有投标人参加。投标人不参加开标的,不得对开标结果提出异议。

第三十三条 开标应当按照下列程序进行:

(一)宣布在提交投标文件截止时间前收到的投标文件数量;

(二)宣布开标纪律、开标人员名单、评标标准和方法;

(三)确认投标人是否到场;

(四)检查并确认投标文件密封是否完好并符合招标文件的要求;

(五)开启密封完好且符合招标文件密封要求的投标文件;

(六)宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他内容;

(七)设有标底的,公布标底;

(八)制作开标过程记录。

第三十四条 投标人对标底有异议的,应当自标底公布之日起3日内向有关行政监督部门提出,有关行政监督部门应当组织复核。复核结果误差在±3%以内的,按原标底进行评标、定标;误差在±3%以上的,按复核结果评标、定标。

复核费用由提出异议的投标人先行支付。经复核,按原标底进行评标、定标的,复核费用由提出异议的投标人支付;按复核结果评标、定标的,复核费用由招标人支付,有关行政监督部门应当自复核结果确定之日起5日内退回提出异议的投标人先行支付的复核费用。

第三十五条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。

评标活动应当在严格保密的情况下进行。

第三十六条 评标应当按照下列程序进行:

(一)招标人宣读有关评标纪律;

(二)确定评标委员会主任委员;

(三)审查投标文件;

(四)根据需要,要求投标人澄清投标文件中含义不明确的问题;

(五)推荐中标候选人或者确定中标人;

(六)通过评标报告并送达招标人。

第三十七条 评标委员会的专家成员,不得少于评标委员会成员总数的三分之二。

评标委员会的专家成员由招标人采取随机抽取或者直接确定的方式在评标专家库中确定。一般招标项目,应当采取随机抽取的方式;特别复杂或者有特殊要求的招标项目,采取随机抽取方式确定的专家难以胜任的,可以由招标人直接确定,直接确定的人数不得超过评标专家总人数的四分之一。

评标专家库由自治区人民政府有关部门或者依法成立的招标代理机构根据有利于打破地区封锁、实现评标专家资源共享的原则,按照国家有关规定组建和管理。自治区人民政府根据招标工作发展需要,可组建跨部门、跨地区的综合性评标专家库。

第三十八条 有下列情形之一的,不得担任评标委员会成员:

(一)投标人;

(二)投标人主要负责人的近亲属;

(三)项目主管部门或者行政监督部门的人员;

(四)与投标人有经济利益关系,可能影响对投标公正评审的人员;

(五)曾因在招标投标活动中从事违法行为而受过行政处罚或者刑事处罚的人员;

(六)与投标人有其他利害关系的人。

评标委员会成员有前款规定情形之一的,应当主动提出回避。招标人应当负责对评标委员会成员是否有前款规定的情形进行审查。

第三十九条 评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法进行评标。在评标时,评标标准和方法不得修改和补充。

评标方法包括经评审的最低投标价法、综合评估法或者法律、法规允许的其他评标方法。经评审的最低投标价法一般适用于具有通用技术、性能标准或者招标人对其技术、性能没有特殊要求的招标项目。

第四十条 评标委员会对各个评审因素进行量化时,应当将量化指标建立在同一个基础或者同一标准上,使各投标文件具有可比性。

第四十一条 评标委员会否决不合格投标或者界定为废标后,因有效投标不足3个使得投标明显缺乏竞争的,评标委员会可以否决所有投标。

依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的,招标人应当依法重新招标。

第四十二条 招标人设有标底的,评标时应当参考标底,但不得作为评标的唯一依据。

第四十三条 评标委员会完成评标后,应当向招标人提出有评标委员会全体成员签字的书面评标报告。

评标报告包括下列主要内容:

(一)基本情况;

(二)开标记录;

(三)评标委员会成员名单;

(四)符合要求的投标一览表;

(五)废标情况说明;

(六)评标标准、评标方法或者评标因素一览表;

(七)经评审的价格或者评分比较一览表;

(八)经评审的投标人排序;

(九)推荐的中标候选人名单与签订合同前要处理的事宜;

(十)澄清、说明、补正事项纪要。

第四十四条 评标委员会完成评标后,应当向招标人推荐不超过3名的有排序的合格中标候选人。

第四十五条 招标人根据评标委员会提出的书面评标报告在中标候选人中确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

第四十六条 依法必须进行招标的项目,招标人应当确定评标委员会推荐的排名第一的中标候选人为中标人。

排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同,或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的,招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。

排名第二的中标候选人因前款规定的同样原因不能签订合同的,招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。

第四十七条 招标人不得向中标人提出压低报价、增加工作量、缩短工期或者其他违背中标人意愿的要求,以此作为发出中标通知书和订立合同的条件。

第四十八条 招标人应当自评标结束之日起7日内确定中标人,并向中标人发出中标通知书,同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

第四十九条 依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起15日内,向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告,并附评标报告和中标人的投标文件。

第五十条 违反本办法第十一条或者第十二条规定,必须进行招标的项目未经批准或者备案,擅自不进行招标的,依照《中华人民共和国招标投标法》第四十九条规定处理。

第五十一条 违反本办法第十三条规定,应当公开招标的项目未经批准擅自进行邀请招标的,由有关行政监督部门责令限期改正。

第五十二条 评标委员会成员违反本办法规定,有下列情形之一的,评标无效,招标人应当依法重新进行评标或者重新进行招标:

(一)评标委员会成员应当回避而参与评标的;

(二)未按照招标文件规定的评标标准和方法评标的;

(三)评标委员会成员在评标过程中有违法行为,且影响评标结果的。

第五十三条 有关行政监督部门的工作人员违反本办法规定,在对招标投标活动实施监督的过程中,徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五十四条 本办法自2004年7月1日起施行。2002年1月21日广西壮族自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十八次会议修正的《广西壮族自治区建设工程施工招标投标管理条例》同时废止。


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《罗马法原论》再纠错
——为徐国栋教授助阵


目录
一、缘起
二、《罗马法原论》之我见
三、后记

一、缘起
记得上大学时,教民法的老教授给我们讲:“学习民法,最好顺便读读罗马法,这样印象会更深刻一些。”为了这句话,当时年少轻狂的我真的决定买本有关罗马法的书作为课外读物。当时国内写得很厚、而且市场上最好找到的大概就是周??前辈的《罗马法原论》。当时书店有2种版本的《罗马法原论》,1994年版的和2001年版的。书商告诉我:“1994年版的只剩最后一套,2001年版的还有很多,而且2001年版的包装精美。”我一看单价,1994年版的明显便宜不少,就买了回去。一开始,看了一阵子就读不下去了。
毕业工作后,抽空用2004和2005年近两年时间将此书上下册细细看完,发现确实写得不错,特别是对法人、合伙、保险、信托、海商、破产、公证、律师、民事诉讼等制度的起源和发展有独到见解。后来上网一搜,才发现该书作者周??乃中国罗马法泰斗,已于2004年辞世。
正在为其惋惜之际,又发现“罗马法教研室网”上有一篇徐国栋教授于2005年7月写就的《周??先生的错误举要——以上册为中心》,将周??前辈的《罗马法原论》一书中的错误之处一一点出,其创作的直接导火索竟然是徐国栋教授与周??前辈之间有一段因约稿校对而引发的合作不愉快事件!虽然周??前辈已经作古,对于一位逝去的前人的作品进行点评,多少有大不敬之虞,但作为性情中人,我还是非常欣赏徐国栋教授那畅快淋漓的批判风格。毕竟孟子说过:“尽信书不如无书”。在当今人云亦云的学术研究大环境下,徐 国栋教授的文章尤如一道晴空霹雳,划破沉寂的黑色夜空。时隔不久,同年10月史际春教授和田田老师的讨伐檄文也新鲜出炉,在其号召下,网上的“马甲们”对徐文开始群起而攻之!似乎就是应付这些口诛笔伐的缘故,由徐国栋教授主编、并刊载《周??先生的错误举要——以上册为中心》一文的《罗马法与现代民法》文集第5卷推迟到2006年3月才出版。
作为一个中国罗马法研究的旁观者,我是很想为徐国栋教授助阵的,毕竟他也在文中说过:“由于信赖周先生和商务印书馆的原因,我已对周著的上册提出如上批评,我还希望有人继续我的工作,对其下卷继续提出批评,由此推动我国罗马法研究的进步。当然,如果我的这一批评本身存在错误,也欢迎识者对我提出批评。在西方学术史上,已故作者的纪念碑式著作由后人修订从而得到存活的故事屡见不鲜,例如奥本海的《国际法》就是如此,前文提到的吉拉尔编的《罗马法文本》也是如此——它在最后一版时由菲立克斯•尚( Felix Senn )校订,这种安排保证了一部伟大作品作为一个思想体系的传续。当然,这样做需要所有关系人都有以学问为天下公器的胸怀和出版社的良好组织。在我国,至少在法学界尚未见到有这种跨代传薪火的事例,这不能说成是我们民族的骄傲。时代的错误和个人的疏漏总是造就修订的必要,遭到修订的著作有如被注射了青春之血的老人,会活得更加长久、滋润。抗拒这种新血的老人,除了提前就木,不会有别的结果。 ”就是上述一番文字引发了我的创作冲动。于是,经过2年多的准备,查看了一些文献资料,我正式撰写此文,也算是一个局外人为徐国栋教授壮胆助威吧!
二、《罗马法原论》之我见
首先还是评一下徐文吧!我接触罗马法时间不长,也不懂拉丁文,只会一点英文,因此对其从《罗马法原论》中纠出的错误基本上都表示赞同,这也是我支持徐国栋教授观点的原因之一。但有一点我有异议,即徐国栋教授认定罗马法并非奴隶制的法,他以西方学者霍普金斯的观点作为论据。后者认为:“奴隶至少应占一个社会的总人口的 20 %的比例才构成奴隶制”。 徐国栋教授以这个标准来衡量古罗马社会是不是奴隶制社会,这是不科学的,因为我国现阶段是以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想作为指导思想,而非西方学者的非马克思主义思想。在中国大陆搞学术研究,终究是要在中国特色社会主义法治理念下进行的。
紧接着,我以古罗马五大法学家之一盖尤斯的《法学阶梯》为切入点,来对《罗马法原论》上下册(我参考的是1994年版,与徐国栋教授参考的2001年版在内容上并无差异,仅在全书页码编排上有所不同)中的一些说法进行澄清:
(一)关于盖尤斯的出生地。周??在《罗马法原论》(以下简称“周论”)上册第56页指出:“他生于小亚细亚”。关于这一点,我在《盖尤斯与》一文中就已经说过:“其家乡估计是希腊。因其著作《法学阶梯》第248页有荷马史诗的记载,且曾在小亚细亚的特洛阿斯(Troas,即希腊神话中特洛伊战争的爆发地)写作和教书。他对罗马行省,尤其是希腊和叙利亚这两个行省的法律非常熟悉。”周??在书中并没有提出盖尤斯生于小亚细亚的确凿依据,因此我认为自己的分析是正确的,即盖尤斯的出生地“估计是希腊”。
(二)关于盖尤斯对法的分类。周论上册第86页指出:“盖尤斯的《法学纲要》(为了叙述方便,我在后文均改称《法学阶梯》)开始分市民法和自然法,但他没有分市民法和万民法”。我认为,这一说法是错误的。理由详解如下:
1.何勤华教授在《西方法学史》一书第56页写道:“盖尤斯在《法学阶梯》中,将法律分为两大系统,即市民法和自然法。他指出:”受着法律及习惯支配的国民,运用着两类法律:国民为自己制定的、作为国民及国家特有的法的国民法(市民法)和依据自然界的理性而制定的所有国家的国民都应遵守的万民法(自然法)”。在盖尤斯的观念中,自然法与万民法是一致的”。谷春德教授在《西方法律思想史》一书第49—50页中也是从这种说法的。
2.黄风教授翻译的盖尤斯《法学阶梯》(以下简称“黄风中译本”)第2页第1段原文:“所有受法律和习俗调整的民众共同体都一方面使用自己的法,一方面使用一切人所共有的法。每个共同体为自己制定的法是它们自己的法,并且称为市民法,即市民自己的法;根据自然原因在一切人当中制定的法为所有的民众共同体共同遵守,并且称为万民法,就像是一切民族所使用的法。因此罗马人民一方面使用它自己的法,一方面使用一切人所共有的法”。
通过以上列举,不难发现,何勤华和谷春德就盖尤斯《法学阶梯》的理解还是比周??的理解要准确一些,周??的以上叙述改为“盖尤斯的《法学阶梯》将法分为市民法和万民法(这里万民法与自然法两个概念是合二为一的”似乎才更加合适。
(三)关于盖尤斯“人法、物法、诉讼法”体系编制模式,是否是他自己的独创?周论上册第89页指出:“这是他仿照当时的传统做法,而不是他个人的创造”。关于这一点,我不赞同。意大利罗马法教授桑德罗.斯奇巴尼在盖尤斯《法学阶梯》中译本所作的前言第2页中就认为:盖尤斯的以上体系编制模式是他独创的,在此前的其他作品中没有这种体系编排模式。该书的中文译者黄风教授也是持这种观点的。周??在书中并没有自己说法的事实根据,因此我认为自己的分析是正确的,周??的说法不可信,也不符合现今通说。
(四)关于周论上册中的一些法律术语的译法问题。如第106页提及的“status familiae”,周??译为“家族权”,目前的通说译为“家庭权”,见赵晓耕老师在《国家司法考试辅导用书》(法律出版社2004年5月版)第一卷(以下简称赵书)第122页的称谓;第106页的”capitis deminutio”, 周??译为“人格的变更”, 目前的通说译为“人格的减等”,见黄风中译本第60页和赵书122页的称谓;第213页的“dominia potestas”, 周??译为“家主权”, 目前的通说译为“家父权”,见赵书第122页的称谓;第220页的“jura patronatus,patrnatus”, 周??译为“恩主权”, 目前的通说译为“庇主权”,见黄风中译本第204页;第364页的“servitutas praediorum rusticorum”和“servitutas praediorum urbanorum”, 周??分别译为“田野地役”和“城市地役”, 我采学者曾健龙之说目前的通说分别译为“农村地役权”和“城市地役权”:第383页的“emphyteusis或jus emphyteuticariun”, 周??译为“永租权”, 目前的通说译为“永佃权”,见赵书第123页的称谓。当然,对于“家族权”和“人格的变更”等译法,周??在注释中说明了自己的理由,这就需要学术界对其进行充分讨论。
(五)关于周论下册中的一些法律术语的译法问题。如第656页提及的“contrat re”,周??译为“要物契约”,个人认为译为“实践契约”更好;第680页的”depositum”, 周??译为“寄存”, 个人认为译为“保管”更好。以上改译,我的理由均是方便现代读者的阅读习惯。第738页的“mandatum”, 周??译为“委任”, 目前的通说译为“委托”,见黄风中译本第254页;第792页的“rapina”, 周??译为“强盗”, 目前的通说译为“抢劫”,见黄风中译本第276页。
(六)周论下册第803页提出:“在盖尤斯的《法学阶梯》和查士丁尼的《法学总论》中(为了尊重两本书的中译者,我将周??的译法进行了改动),记载了四种准私犯”。我仔细查看了黄风中译本,并对照了学者肖俊对盖尤斯《法学阶梯》英译本的翻译,发现盖尤斯《法学阶梯》第三编中并未涉及周??所说的4种准私犯,想必这是周??记忆错误所致。
(七)周论下册第866页注释提出:“《皮那利法》(为了尊重盖尤斯《法学阶梯》中译者,我将周??的译法进行了改动)在何年制定不详”,根据黄风中译本第292页的注释,此法大致出现于前4——前3世纪之间。
(八)关于周论下册第931——942页《十二表法》的中译本。这是周??译的不错,可是徐国栋教授在《周??先生的错误举要——以上册为中心》一文中对此多有指责。我上大学时,也曾在图书馆见过世界古代史文献汇编(上古部分)的文集,是一本老书,里面有历史学家对许多古代法典的中译文,其中就包括《十二铜表法》的翻译,与周??的译文相对照,有较大出入。由于现在工作原因,无法再去大学图书馆查找,希望细心的读者能继续我的工作,将其与周??译文比对分析,定有斩获!
三、后记
通过以上的纠错整理,我只能说:中国罗马法的研究绝非一朝一夕,也绝非某一个人的人力之所及,就能见分晓,出成果。它需要我们大家一代甚至几代人的共同努力,才能做好。我在这里并非对前人过分苛求,实则是想说明做一项学术研究,是非常严肃而认真的,容不得半点马虎和懈怠。正如周论上册前言第3页所述:“作者虽尽了主观的努力,究因年老力衰,更限于马克思主义的水平和各种外语的程度,落笔时感到力不从心,加以受到客观的限制,未能博览国外有关近期著作,吸取其最新研究成果,引为憾事。因此,本书仅能作为研究罗马法的参考资料,奉献给读者,殷切希望同仁不吝指正,至所感盼!”对其作品进行评论,是周??前辈生前之所愿,他应该是不会介意后来者对《罗马法原论》进行纠错。非常佩服徐国栋教授的学识和勇气,对他的工作表示支持,也衷心希望大家对我的论文多多指正,不吝赐教!


参考文献
1、《罗马法原论》,上下册,商务印书馆1994年6月第1版,周??著
2、《西方法学史》,中国政法大学出版社1996年6月第1版,何勤华著
3、《西方法律思想史》,中国人民大学出版社2000年5月第1版,谷春德主编
4、《法学阶梯》,中国政法大学出版社1996年11月第1版,(古罗马)盖尤斯著,黄风译
5、《国家司法考试辅导用书》第一卷(法律出版社2004年5月版)
6、周??先生的《罗马法原论》错误举要——以上册为中心  作者:徐国栋 原载:http://romanlaw.cn
7、《盖尤斯法学阶梯》中英文译本比较分析 作者:肖俊 原载:http://romanlaw.cn
8、对盖尤斯《法学阶梯》第二编第29片断的解读 作者:曾健龙 原载:http://romanlaw.cn
9、回应“周??先生的《罗马法原论》错误举要——以上册为中心”一文——与徐国栋教授商榷
作者:田田 史际春 原载:www.e-law.cn
10、盖尤斯与《法学阶梯》,作者:宋飞,原载法律图书馆网站

作者简介:宋飞,1980年12月11日生, 毕业于华中科技大学法学院,现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作.曾在法律图书馆网发表论文《人治与法治的较量-兼论德治》、《从一案看劳动教养制度的存废》、《从一案看雇佣合同与承揽合同之区分》、《房地产权属变更案例评析》、《试论国有资产流失与法律规制》、《周??与》、《盖尤斯与》、《格老秀斯法学思想研究》、《制定法、成文法概念比较研究》、《宪法定义新论》、《试论我国法学教育的现状问题与对策》、《对12起处罚决定被撤销的复议案的法理分析》、《公司法与劳动法竞业禁止原则之比较》、《试论公司监事制度》、《评柏拉图中译本——兼与张智仁、何勤华先生商榷》、《评格老秀斯中译本——兼与何勤华先生商榷》、《浅析交叉执法问题及其对策》、《省级以下法制机构在依法行政中的定位及其思考》《第24条是非说——与钟鸣先生商榷》 ;译作《中国传统哲学与争端解决》、《美国诉微软案》、《屠宰场案的负面影响》。