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成都市旅游业促进条例

时间:2024-07-24 19:55:51 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9430
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成都市旅游业促进条例

四川省成都市人大常委会


成都市旅游业促进条例
  
2008年12月30日成都市第十五届人民代表大会常务委员会第八次会议通过
2009年3月27日四川省第十一届人民代表大会常务委员会第八次会议批准


第一章 总  则
  第一条 为了有效保护、合理开发利用旅游资源,维护旅游市场秩序,保障旅游者和旅游经营者的合法权益,促进旅游业发展,根据有关法律、法规,结合成都市实际,制定本条例。
  第二条 在本市行政区域内发展旅游产业、从事旅游经营、进行旅游活动以及实施旅游监督管理的,应当遵守本条例。
  第三条 发展旅游产业应当坚持自然和历史文化资源有效保护与科学利用相结合,坚持生态效益、经济效益和社会效益相统一,实行政府引导、市场运作、社会参与、行业自律的原则。
  第四条 市人民政府应当实施旅游带动发展规划。
  市和区(市)县人民政府应当建立旅游工作联动机制,制定促进旅游产业发展的政策,协调解决旅游产业发展中的重大问题,充分发挥旅游产业在经济社会发展中的重要作用。
  第五条 市和区(市)县旅游行政主管部门履行促进旅游产业发展、旅游市场监管、旅游公共服务职能,负责本行政区域旅游业发展的组织协调、规划编制、资源保护开发指导、产品宣传、市场秩序维护等工作。
  相关行政主管部门应当按照各自职责,保障和促进旅游产业的可持续发展。
  第六条 旅游行业协会应当建立诚信经营、失信惩戒、失信复议等行业自律制度,规范行业竞争,开展行业培训,为会员提供市场拓展、产品推介、交流合作等服务。
第二章 旅游产业扶持
  第七条 市和区(市)县人民政府应当将旅游产业的发展纳入国民经济和社会发展规划,纳入城乡规划和土地利用总体规划;在旅游产业发展中优先保障旅游基础和配套服务设施建设,优先支持重大旅游产业项目建设。
  第八条 市和区(市)县人民政府应当设立旅游产业发展专项资金,用于旅游资源开发和保护、旅游行政管理、旅游规划编制、旅游宣传促销等项开支。
  旅游产业发展专项资金列入年度财政预算,并随财政收入的增长而逐年增加。
  第九条 市和区(市)县旅游行政主管部门应当会同相关行政主管部门,对本行政区域内的旅游资源进行普查和评估,建立旅游资源档案,指导旅游资源保护和开发。
  开发利用旅游资源,应当按照有关规定制定保护方案,采取相应的保护措施。
  第十条 旅游项目建设在立项时应当书面征求市和区(市)县旅游行政主管部门的意见,并按照有关建设程序报批。
  旅游城镇、特色旅游街、历史文化景点、旅游景区和重大旅游建设项目,在规划条件制定阶段,规划行政主管部门应当听取旅游行政主管部门的意见。
  交通行政主管部门在制定旅游景区(点)外联道路建设规划、旅游客运线路及站点规划时,应当听取旅游行政主管部门的意见。
  第十一条 对于旅游产业发展规划确定的重大旅游项目,市和区(市)县人民政府应当优先安排年度建设用地计划;鼓励农村集体土地依法流转。
  第十二条 旅游城镇、旅游景区和旅游通道的旅游标识标牌、紧急救援设施、旅游集散中心、旅游信息服务设施、汽车营地、汽车租赁服务站等旅游公共服务设施应当纳入工程规划,实现同步设计、同步建设、同步投产。
  第十三条 市和区(市)县人民政府应当通过提供信息和政策扶持等方式,促进具有地方特色旅游商品的保护、研发、生产、销售。
  具有自主知识产权的旅游商品开发项目,其经营者、权利人可以向有关行政管理部门申请政府资金扶持。
  第十四条 利用境内外知名品牌节庆会展、文艺演出、体育赛事等大型活动或者依托工业、农业、林业、水利、商务、体育、科技、文化、教育、医疗等社会资源开发旅游产品的,市旅游行政主管部门应当给予项目引进奖励和旅游产品策划、包装、宣传、推介等支持。
  第十五条 市和区(市)县人民政府应当制定旅游人才培养规划,制定鼓励和引导社会资金开展旅游人才培养的政策,加大旅游人才培养的投入,促进旅游科研、旅游教学和旅游职业培训工作,培养旅游专业人才。
  第十六条 旅游行政主管部门应当建立旅游信息网络管理系统,定期向公众发布相关旅游信息,并在机场、火车站、城市广场、旅游景区(点)、旅游集散中心等游客相对集中的场所,设置旅游信息多媒体设施,为旅游者提供信息咨询服务。
  第十七条 在本市从事农家乐旅游经营活动的,其旅游服务设施、食品卫生、垃圾处理、污水排放应当符合法律、法规和规章的规定。
  本市鼓励农家乐旅游向乡村度假旅游转型升级,对全市重点乡村旅游度假区建设项目,给予建设用地指标、基础设施配套等政策支持。
  第十八条 国家机关、国有企业、事业单位和社会团体可以按照公开、公平、公正的原则,委托旅行社安排交通、住宿、餐饮、会务等公务活动服务事项。
  第十九条 市和区(市)县人民政府应当对促进旅游产业发展作出突出贡献的单位和个人给予表彰和奖励。
第三章 旅游市场规范
  第二十条 市和区(市)县人民政府应当建立涉旅安全防范和监管工作机制,配置旅游紧急救援设备,建立旅游紧急救援服务体系。
  旅游经营企业应当建立安全生产规章制度,制定旅游突发事件应急预案,及时有效处置旅游安全责任事故。
  第二十一条 旅行社因接待、招徕旅游者,与其他旅游经营者发生业务往来的,应当选择具有法定资质的旅游经营者为服务提供方,订立书面合同,约定双方的权利义务。
  旅行社使用旅游客运汽车、船舶运送旅游者的,应当选择具备旅游客运资质的运输企业为汽车、船舶提供方。
  第二十二条 旅行社应当与导游、领队等本单位招用的人员签订书面劳动合同。
  旅行社之间需要互相借用导游人员带团的,双方应当签订《借用劳务协议》,明确双方的权利和义务。
  旅行社使用导游管理服务机构的导游带团的,应当与导游管理服务机构签订《劳务派遣用工协议》,约定双方的权利义务。
  第二十三条 旅行社招用导游、领队人员的,其支付导游的月工资不得低于市人民政府规定的当地月最低工资标准。
  旅行社应当依法为导游、领队人员办理并足额缴纳社会保险费,并为派遣带团的导游、领队人员购买人身意外保险。
  旅行社委派导游、领队人员出团时,不得向其收取任何形式的费用。
  第二十四条 市旅游行政主管部门应当建立导游人员服务质量评价管理体系,对导游服务质量实行等级管理。
  旅行社、导游服务管理机构应当按照本市导游人员服务质量管理体系建立健全导游人员信息档案,及时、准确记录导游培训、奖惩、调动、趟次服务质量评价等动态信息,并及时报告所在地旅游行政主管部门。
  市旅游行政主管部门应当将导游趟次服务质量评价、游客满意度及导游等级评定结果定期向社会公布,并作为导游年审考核的重要依据。
  第二十五条 禁止任何单位、个人在旅游景区(点)及周围尾随、纠缠、诱骗、胁迫旅游者购买商品、接受有偿服务;或者擅自摆摊、圈地、占点妨碍旅游者观光、摄影。
  第二十六条 旅行社、星级饭店、旅游景区(点)、星级乡村酒店以及纳入旅游统计的社会旅馆、星级农家乐、餐饮、购物、娱乐等接待单位,应当按照有关规定建立标准的统计台帐和核算制度,并按规定准确及时地向旅游行政主管部门报送旅游统计资料。
  第二十七条 旅游行政主管部门及相关行政主管部门应当按照服务质量标准和规范,引导旅游景区(点)、旅行社、星级饭店、社会旅馆、乡村酒店、农家乐等旅游经营者和旅游从业人员提升服务质量。
  旅游服务质量等级的评定和复核由旅游服务质量等级评定机构负责。
第四章 旅游者权利保障
  第二十八条 旅游者有权了解旅游活动安排、服务项目、标准、费用等真实情况;有权拒绝购买旅游经营者推荐的旅游商品;有权自主决定是否接受合同以外的服务;享有法律、法规、规章规定和旅游合同约定的其他权利。
  第二十九条 旅行社应当向旅游者提供安全、真实、可靠的游览线路、交通工具、住宿餐饮、购物娱乐等旅游服务信息,不得作虚假的诱导宣传。
  第三十条 国家级风景名胜区、国家A级旅游景区在国家法定假期以及举办重大节庆活动期间,应当及时向社会发布游客流量、最大接待容量、最佳接待容量以及天气预报等信息。
  旅游景区因修建等原因不能对外开放的,应当提前向社会发布相关信息,其提前期限一般不得少于90日。
  第三十一条 旅游经营者应当公开服务项目和费用构成。国内旅游包括交通费、景点门票费、食宿费、综合服务费、保险费等;出境旅游包括前往所有旅游目的地国的签证费及由其产生的相关费用等。
  第三十二条 旅行社经营旅游团队业务的,同团同标准的合同价格应当相对一致。在同团同标准服务中,合同价差不得超过15%。超过部分,旅行社应当退还旅游者。
  第三十三条 旅行社经营自驾、自助游业务的,应当与旅游者签订书面协议,明确双方权利、义务及责任,并书面告知旅游者在旅游活动中可能危及旅游者人身、财产等安全事项的情况。
  旅行社经营自驾游业务的,应当为旅游者提供导向服务、食宿安排、联络工具、车辆应急维修以及必要的医疗救护药品用具等服务。
  第三十四条 旅行社应当按照国家规定投保旅行社责任保险,组织旅游活动时应当为旅游者购买人身意外保险。
  第三十五条 旅游者应当保护旅游资源和生态环境;爱护文物古迹和旅游设施;维护旅游秩序,遵守安全和卫生管理规定,在突发事件或重大自然灾害等紧急情况下,服从和配合旅行社、导游的统一组织和指挥;发生旅游纠纷时,配合旅游执法人员,提供相应的证明材料。
第五章 法律责任
  第三十六条 旅游市场监管应当实行联合执法检查制度。联合执法检查由旅游行政主管部门会同相关行政主管部门实施。
  市和区(市)县旅游行政主管部门及旅游执法监督机构,负责受理旅游服务质量投诉,查处旅行社、星级饭店、社会旅馆、乡村酒店、农家乐等旅游经营者和导游的旅游行政违法行为。
  旅游经营者违反工商、卫生、环保、消防、治安、安全、统计等方面相关规定的,由相关行政主管部门依法处理。
  第三十七条 本市登记注册的旅游经营者在本市行政区域之外,从事违反本条例强制性规定行为的,市和区(市)县旅游行政主管部门可以按照本条例的相关规定实施处罚,但是该行为在发生地已经受过处罚的除外。
  第三十八条 违反本条例第二十一条第一款规定的,由旅游行政主管部门责令改正,并处以1万元以上3万元以下罚款。
  违反本条例第二十一条第二款规定的,由旅游行政主管部门责令改正,并处以5万元以上10万元以下罚款;拒不改正的,吊销旅行社业务经营许可证。
  第三十九条 违反本条例第二十四条第二款规定的,由旅游行政主管部门责令改正;逾期不改正的,处以3000元以上1万元以下罚款。
  第四十条 违反本条例第三十一条规定的,由旅游行政主管部门责令改正,给予警告;拒不改正的,可处以3000元以上1万元以下罚款。
  第四十一条 违反本条例第三十二条规定的,由旅游行政主管部门责令退还;拒不退还的,在旅游服务质量保证金中扣除,并处以超出合同价差15%以上部分5倍以上10倍以下罚款。
  第四十二条 违反本条例第三十四条规定的,由旅游行政主管部门处以5000元以上2万元以下罚款。
  第四十三条 旅游行政主管部门及其他相关行政主管部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第六章 附  则
  第四十四条 本条例所称农家乐,是指在农村集体土地上利用庭园、堰塘、果园、花圃、农场等田园景观和自然生态、乡村人文资源,为旅游者提供观光、娱乐、运动、住宿、餐饮、购物等服务的经营实体。
  本条例所称自助游,是指旅行社为旅游者提供交通、票务、餐饮、住宿、景区(点)门票等非组团式的旅游。
  本条例所称自驾游,是指由旅行社组织,旅游者自行驾车,并由旅行社提供相应的导向、餐饮、住宿、景区(点)门票等服务的旅游。
  本条例所称社会旅馆,是指在本市行政区域内除旅游星级饭店以外向社会提供有偿住宿的宾馆、饭店、酒店、公寓、招待所、度假村、旅店、旅社等。
  第四十五条 本条例自2009年5月12日起施行。


刑事诉讼再审理由之理性分析

谭淼 韩阳


法院裁判一旦生效,就具有了既判力。如果无视这种既判力而任意重开审判的话,将会严重损害法的安定性,法律也就难以发挥其维护社会秩序的重要作用。法的安定性遭到破坏,程序正义更无从实现;但另一方面,我们也不应将既判力原则绝对化,而置重大事实错误于不顾。这反映了法的确定性与法的真实性之间的尖锐矛盾。但在神明裁判的年代,人们对神充满了信任,对神的裁判更是深信不疑,加之神是不分等级的,所以在神明裁判时代实行一审终审制。在这种诉讼制度之中,刑事裁判的真实性直接依赖于刑事裁判的确定性,既判之事实,视为真实。在这里,真实性与确定性是完全统一的。只要是确定的判决,就是真实的判决,因而也是不可更改的。
一旦人类掌握了裁断是非的权力之后,刑事裁判的真实性与其确定性之间的矛盾就不可避免地产生了。人非圣贤,孰能无过,更何况法官们所面临的是极其复杂的纠纷,无论其如何谨慎行事,也难确保裁判绝对正确。如何解决这对矛盾就成为诉讼制度中一个难题。而刑事诉讼与民事诉讼相比,还需协调国家刑罚权与公民基本人权之间的尖锐冲突。
以生效裁判为特定审理对象的再审程序就是专门平衡法的确定性和法的真实性之间矛盾的程序,换言之,就是调和被告人的人权保障与发现客观真实之间的矛盾的特殊程序。再审程序中的一个关键问题是如何合理地规定再审理由,使之既能严格限制再审的提起,以维护生效裁判的安定性,实现程序正义,又能使重大事实错误得以纠正。协调这对矛盾的关键主要还在于控制再审程序的提起,而并不在于具体的审理程序。因为再审程序的具体审理活动完全可以参照一审或二审程序有关规定,其特殊性并不十分突出。而控制再审的提起以及再审的具体审理活动都离不开再审理由这一关键,因而再审理由,既是再审程序中的一个理论问题,也是一个实践问题。考察世界各国的再审模式,无非有利于被告人和不利于被告人两种。本文对刑事诉讼再审理由的研究,首先从有利于和不利于被告人这个角度入手,并在此基础之上,专门论述作为再审理由的新事实的两个性质。

一、有利于被告人的再审理由和不利于被告人的再审理由
马克思曾说:人们奋斗所争取的一切,都与他们的利益有关。①利益是衡量诉权的尺度,无利益则无诉权,无利益则无诉讼。刑事诉讼活动就是一场特殊的利益之争,即国家与刑事被告人之间关于刑事责任问题的争议。在一个民主法治国家,国家的这种追诉活动不应不择手段,而必须注重方法。因为刑事诉讼程序,既应当保护社会,也应当保护个人的自由与辩护权利。没有对个人权利的尊重,就不可能有真正公正的制裁。②而公正裁判的一个重要要求是,国家的追诉活动不可以不受限制无休止地进行下去。《联合国公民权利与政治权利公约》第十四条第七款规定,任何人依一国法律及刑事程序经最后定罪或宣告无罪者,不得就同一罪名再予审判或惩罚。法官一旦宣告判决,其权力即告用尽。按照一事不再理原则,国家在作出一项生效裁判之后,即意味着追诉活动的终结。这是古罗马法中的一项古老原则,习惯上,人们将其归纳为这样一句法谚:裁决一经做出,法官即停止做为法官。①国家的刑罚权已经耗尽,对同一犯罪人的同一犯罪行为不得再行追诉。既然国家的刑罚权已经耗尽,其追诉活动也就缺乏根据。既然如此,不禁要追问,再审制度不是为了追诉,那又是在追求什么呢?其赖以存在的基础又是什么呢?要想回答这个问题,我们的目光应当转到有形程序规则背后的无形程序理念当中去,因为从某种意义上讲,程序规则不过是程序理念的物化而已。
其实,除一审普通程序外,二审和再审程序都属于救济程序范畴,德国刑事诉讼法干脆将抗告、上告和上诉程序直接冠名为法律救济程序。那么救济是什么呢?据布莱克法律辞典的解释,救济(remedy)是指一种手段,通过这种手段,一项权利得到实施,或者使侵权行为得到遏制,或使受害方得到补偿,或使错误行为得到矫正②。据牛津法律大辞典的解释,救济是纠正、矫正或改正已发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为。③从这个解释可以看出,救济是通过矫正、改错等方式,使受害者得到补偿。没有权利就没有救济,如果受害人的利益没有法律根据,就不成其为权利,因而即使受到侵害,也不能申请救济。没有救济就没有权利,听任权利受到侵害而置之不理,那么该项权利也就不成其为权利。由此可见,权利与救济构成了对语,互为内容。
救济程序是如何实现救济目的呢?这还需要继续挖掘救济一词的涵义。救济是纠正错误的,那么必须明确纠正谁的错误以及纠正什么性质的错误。受害者的权利是否正当,应否得到救济。就刑事救济程序而言,所要纠正的是生效裁判中重大的事实错误或法律错误。申请救济的权利主体是受原生效裁判约束的不利益一方。那些只设立有利于被告人再审程序的国家认为,受生效裁判不利影响的只有原审被告人,所以申请救济的唯一主体应当是被告人,救济程序也只应为有利于被告人而设,而不应再设立不利于被告人的再审程序。而设立了不利于被告人的再审程序的国家则认为,国家于此当中也存在不利益,所以国家也有权提起再审程序,如德国刑事诉讼法理论认为,检察机关具中立性质,其为有义务维护法律之公家机关,因此不论是就有利或不利被告之情形,只要裁判不正确,都会造成检察机关之不利,即增加其负担。基于此,检察机关可以提出不利于被告人的再审。④
当今世界各国的刑事诉讼法理论和法律规定普遍将再审程序分为有利于被告人的再审程序和不利于被告人的再审程序,但从再审程序的发展趋势来看,有利于被告人的再审程序将逐渐成为主流。例如,自从1791年法国宪法规定了一事不再理原则后,法国就不再允许提起对被告人不利的再审。如果事实错误已经导致有的人被宣告无罪释放,裁判决定一经取得既决事由的权威效力,便构成一种绝对障碍,阻止对错误地宣告无罪释放的决定进行任何变更。⑤日本现行刑事诉讼法根据宪法第39条所规定的一事不再理精神,⑥也只规定有利于被告人的再审,而废除了旧法中的不利于被告人的再审。据不完全统计,大多数国家都只规定有利于被告人的再审。但是,德国、俄罗斯以及我国台湾地区的刑事诉讼法仍然规定了不利于被告人的再审程序。
有利于被告人的再审和不利于被告人的再审之间的区别主要体现在再审理由。各国的再审理由大致可分为三大类。第一类为裁判者和诉讼参与人在诉讼过程中的违法行为;第二类为原生效裁判所赖以成立的证据为伪造或虚假的;第三类为出现新的事实足以否定原生效裁判。前两类为有利于被告人的再审和不利于被告人的再审所共有,但第三类则仅可开启有利于被告人的再审程序,而禁止以此为由提起不利于被告的再审。这是再审理由内容上的特点。此外,就规定再审理由的形式而言,通常采列举的方式,这相对于概括式而言,更可限制提起再审,特别是限制了不利于被告人的再审的提起。
虽然德国、俄罗斯以及我国台湾地区的刑事诉讼法规定了不利于被告人的再审程序。但如果不细加分析,就很容易仅凭这一点,就得出德国、俄罗斯以及我国台湾地区的刑事诉讼人权保障不力的结论。这一论断未免有些轻率,如果深入分析则会发现问题并不是我们想象的那么简单。
首先以德国为例。德国刑事诉讼法第三百六十二条[对被告人不利的再审]规定有下述情形之一时,准许对受有罪判决人不利地重新开始已经以发生法律效力结束的程序:1、审判时作为真实证书对受有罪判决人有利地出示的证书,是伪造或者变造的;2、证人、鉴定人犯有故意或者过失违反宣誓义务,或者故意作出违背誓言的虚假陈述之罪,作出对受有罪判决人有利的证词、鉴定;3、参与了判决的法官、陪审员,在与案件有关的问题上犯有应处罚的违反其职务义务的罪行;4、被宣告无罪人在法庭上、法庭外作了值得相信的犯罪行为的自白。由此可见,德国虽承认不利于被告人的再审,但这种再审是以裁判者或诉讼参与人在诉讼过程中的枉法裁判或舞弊行为为其再审理由的,惩罚的是诉讼中的不诚实行为,并非在继续行使追诉权,因为并未允许以发现新事实为由的不利于被告的再审。
我国台湾地区刑事诉讼法第四百二十二条[为受判决人之不利益申请再审之理由]规定,一、有第四百二十条第一款、第二款、第四款或者第五款之情形者。①二、受无罪或轻于相当之刑之判决,而于诉讼上或诉讼外自白②,或者发见确实之新证据,足认其有应受有罪或重刑判决之犯罪事实者。三、受免诉或不受理之判决,而于诉讼上或诉讼外自述,或发见确实之新证据,足认其并无免诉或不受理之原因者。分析这些法律规定,可以看出,不利于被告人的再审理由被限定在一个非常有限的范围内,即只允许对那些通过作伪证或者裁判者徇私枉法以及被宣判无罪的人完全出于本人真实意思而供认自己的犯罪行为的情况进行不利于被告的再审。现代刑事诉讼要求所有诉讼参与人都要以诚实信用的态度参与刑事诉讼,①无论是国家还是当事人,无论是证人还是鉴定人都应当遵守这一原则,如果出现枉法裁判或作伪证等违背该原则的情形时,必须予以纠正。这种做法实际上是在维护一个普通法原则,即任何人都不得从自己的不法行为中获利(Commodum ex injuria sua non habere debet. The wrongdoer should not derive any benefit from his own wrong)。此外,法律对这些再审理由的明确性或称可靠性有很高的要求。这就从证明标准的角度抬高门槛,以限制提起不利于被告人的再审程序。
对于不利于被告人的再审的严格限制,除了从再审理由的内容方面之外,德国和我国台湾地区还在这种再审程序的启动主体以及启动时间等方面,也作了严格限制。再审是一种特殊救济程序。无利益就无诉讼。救济程序同样需要以救济利益为前提,否则就无须救济。再审应当救济那些真正需要救济之人,由于被告人只对有利于已的再审有救济利益,所以法律只规定被告人只能提出有利于其己的再审,而禁止其提出不利于已的再审。有权提出不利于被告人的再审的主体依台湾地区刑事诉讼法第四百二十八条规定,为受判决人之不利益申请再审,得由管辖法院之检察官及自诉人为之。
台湾地区刑事诉讼法修订以前,在提出再审程序的时间上没有区分有利于被告人和不利于被告人,但后来修订为,为受判决人之不利益申请再审,于确定后,经过刑法第八十条第一项期间二分之一者,不得为之。但有利于被告人的再审程序的期限则无任何限制,可以随时提出,即使被告人已经死亡②,也可由其配偶、直系血亲、三等亲内之旁系血亲、二等亲内之姻亲或家长、亲属提出,唯一的限制是,一个再审理由被驳回后不得以同一理由再次提出再审申请。在提起再审时间这一问题上,美国联邦刑事诉讼规则也有明确规定,其第33条规定:以发现新的证据为由申请重新审判只能在作出最终判决后两年内提出。看来,通过规定一定的期限来限制提起再审也是各国的普遍做法。
总之,有利于被告人还是不利于被告人的再审理由并不是法律明文规定的某个具体的再审理由,而只是对具体的再审理由的内容进行分类的一个价值尺度。这就好比控诉证据和辩护证据分类一样,并不是一种法定的证据种类,而只是一种学理分类。

二、作为再审理由的新事实的成立条件分析

再审程序作为一种特殊救济程序,其目的主要在于纠正事实错误,至于法律错误则由非常上诉程序来解决。纠正事实错误在一般情况下只发生在有利于被告的再审之中,由于再审程序是既判力原则的例外,所以对这种再审程序的严格限制就直接体现在对作为再审理由的新事实的取舍标准上。考察世界各国关于新事实的标准,不外乎明确性和崭新性两方面要求。下面就分别讨论这两方面。
1、崭新性要求
崭新性又称之为新鲜性,按照证据从新原则,各国规定再审理由必须满足两个条件,即崭新性和明确性。前者是对新证据的时间要求,也称形式要求,而明确性是指新证据的证明力,也称实质要求。
1)崭新性的时间标准
新证据之"新",即崭新性是与旧相对的,区分它们的标准必须明确,即究竟是以其存在于确定判决宣判之前为条件,还是在确定判决宣判之后。日本的判例认为:所谓新发现的证据,应该有两种情况:1、申请再审的人在原审过程中,就已经明知该证据的存在,却未提出;2、为自始就不知其存在,直到判决生效后才发觉的证据。后来又有一个判例认为:所谓新发现的证据是指证据的发现是新的,至于该证据是否在原判决宣判之前即已存在或是在宣判之后才新发生的,在所不问。由是观之,新证据之"新",关键在于考察该证据是否早已为人知,而并不考虑其实际存在的时间点究竟是在原判生效之前抑或之后。
2) 新证据之"新"对谁而言
如上所述,新证据之"新"关键在于是否为人所知,而并不在于其实际存在的时间先后。那么这个认识主体究竟是指对法院而言的,还是对当事人而言的,抑或两者兼有?如果新证据早已为当事人所知,却不为法院所知,等到裁判生效之后,如当事人认为裁判对已不利,便又提出该证据,以此为由而申请再审。而如果以法院是否知晓为准,则比较好把握,即以判决书这一可视性依据。究竟如何处理这对矛盾,不妨先让我们考察一下德国、法国、日本和我国台湾地区的相关理论。
德国刑事诉讼法第359条第五款规定,所谓证据的崭新性,应理解为仅对法院具有崭新性就可以了,所以即使受有罪判决之人已知或因懈怠而没有将其已知的事实向原审法院提出主张,这种证据也不会丧失其崭新性,这种见解目前已经成为德国的通说。
法国在这点上与德国持同样立场。法国刑事诉讼法第622条第4款规定:在定罪以后,以提供或揭发出原判决法院在审理时所不知悉的新的事实或证据,足以对被判罪人是否有罪产生怀疑。可见,法国认为新证据之"新"是只针对法官而言的。但是,被告在原审过程中的隐匿证据行为并非完全不受到"惩罚",如果他隐匿的是有利于已的证据,虽然仍然允许他以"新证据"的名义提出该证据,并申请再审。但是,该被告人无权以曾经受过有罪判决为由而请求国家赔偿。这一观点已经成为法国的通说。①法国的这种做法非常灵活,既有利于照顾到查明事实真相的需要,又使那些有意作假的人捞不到任何便宜;还符合《联合国公民权利与政治权利公约》第十四条第六款的规定的精神,即在一人按照最后决定已被判定犯刑事罪而后根据新的或新发现的事实确实表明发生误审,他的定罪被推翻或被赦免的情况下,因这种定罪而受刑罚的人应依法得到赔偿,除非经证明当时未掌握的事实之所以未被及时揭露完全是或部分是由于他自己的缘故。
与德国和法国的做法不同,日本在这方面要求更为苛刻,它要求当事人在明知该证据而未在原审中提出的情况,必须是出于不能归责于当事人的原因,才承认该证据的崭新性。而对于不可归责于当事人的原因的内涵,则有不同理解。,有人认为应以"无过失"为标准,但这一观点遭到了强烈反对,因为这对于在刑事诉讼中本已处于弱势地位的当事人来说过于苛刻,直接损害了再审程序的救济性,也有碍发现实体真实和实现程序正义。更何况,法院在审查新证据时,往往仅凭诉讼记录而得出被告人因过失而未在原审中及时提出的证据,从而驳回当事人的再审请求。
事实上,即使抛开"无过失"标准,"不可归责于当事人的事由"这一要求本身就不合理。因为实际情况很复杂,有的被告人在原审进行当中已经知悉该证据,但出于担心因提出该证据而暴露自己的其他罪行,招致更为严重的刑罚,因而权衡再三,两害相衡,取其轻,而在原审中"故意"不提出该证据。对于这种情况,再审应当允许。
还有一种特殊情况,即自愿代人受罚的人在申请再审时,供出真正的罪犯,此种证据能否属于再审理由中的新证据。对此有两种不同的观点。一种认为该人是自愿代人受过,又系依其本身所隐匿的证据请求再审,如予以受理,则有违衡平。这一学说得到最高法院的支持。但大多数学者认为:依据罪责自负原则,应当重开审判,以惩真凶,否则有违公平和程序正义。至于代人受过之人则可以通过其他方法予以处理或处罚,例如不予以国家赔偿、罚款等。总之,不能因噎废食而放纵真正的罪犯,因为这同样有违正义。
当事人在原审中曾申请调查而未予调查的证据,是否具有崭新性?日本学者认为,这种证据原则上不具有崭新性。但如原判确定后才发现,被申请调查的证据所包括的内容是原审法院在判断是否需要进行调查时所无法预测的话,则具有崭新性,可以作为新证据提出。一般而言,当事人申请调查证据,应当同时说明所申请调查的证据将对案件起什么样的证明作用。而法官也正是依据这一说明来裁定是否有必要进行调查的。如果当时未予调查而后又发现该证据对案件具有重要的证明作用,那么该证据符合再审理由中对新事实的要求,可以据此提出再审申请。
综上所述不难看出,对于再审理由的崭新性要求的理论,采取法国的做法较妥当,既能照顾到救济被告人,又利于国家查明事实真相,实现实质正义。
2、新事实的明确性要求
如果再审理由仅仅满足崭新性要求,但其证明力尚不足以动摇原生效判决时,仍不能启动再审程序。再审理由应当具有相当程度的证明力,学理上将再审理由的证明力概括为再审理由的明确性。如果说崭新性是对再审理由的形式要求,那么明确性则为实质性要求。对这一问题,我们需要讨论再审理由明确性的程度及其判断方法。
1) 关于明确性的程度
各国都普遍重视新事实的明确性,表述大同而小异,例如日本刑事诉讼法规定,已经发现确实的新证据,足以认为对受有罪宣告的人应当宣告无罪或免诉等;其“足以”两字反映的就是明确性要求。
但从对明确性程度的要求来看,各国规定之间有着细微而重大的差别。日本刑事诉讼法认为,足以认为对有罪宣告的人应当宣告无罪或免诉等。措辞多采“足以……应当……”的句式。
判断再审理由的明确性有两派不同观点,一派观点认为,要求仅凭该证据就足以推翻原生效裁判;另一派观点认为应该降低要求,将该证据与原确定判决所依据的所有证据结合起来作一番综合评价,如果认为有动摇原判决所认定事实的较高的可能性或“盖然性”就可以了。
客观地说,第一派观点有其成立的现实可能性。如法国刑事诉讼法第62条第1款规定,即在杀人案宣判之后,发现被害人“尚在人间”,或另抓获真凶,或是被定罪人提出了有力的不在场的证据。在这种情况下,证据的明确性一目了然,完全达到了“单凭该证据就足以推翻原生效裁判”的明确性程度。但这种情况只发生在特定的案件中,而且在现实中这种情况也不多见,大多数再审案件是不可能碰巧拥有明确性程度如此之高的新证据的。如果将这一特殊标准当作普遍标准推而广之的话,将会无形之中大大限制了再审的提起,最终只是阻断了救济之途,因而是不可取的。
德国和日本都采取了第二派观点。德国刑事诉讼法第三百五十九条第五款规定,得到新的事实、证据,仅根据这些事实、证据,或者将它们与先前收集的证据相结合,使得有理由宣告被告人无罪,或者对他适用较轻的刑法从而判处轻一些的处罚或者科处完全不同的矫正及保安处分。目前基本同意第二种评断标准,由于只规定“有利于被告人的再审”,因此这种赞同就只能体现在“判断是否有确凿的应当宣告无罪的证据,应当适用‘疑罪从无’原则”。日本的判例指出,(1)刑诉法第435条第6项规定的“应当宣告无罪的确凿证据”是指已经确定的判决中事实的认定值得怀疑,有相当的证据足以推翻该认定;(2)在作出这种判断时,对已经确定的判决中的事实认定有相当的怀疑,即可开始再审,在这个意义上,“疑罪从无”是刑事审判的铁则(最决昭和51(1976)年10月12日刑集第30卷第9号第1673页[财田川案件])。判例适用的正是第二种观点。①
2) 关于明确性的判断方法
判断新事实的明确性是人的主观活动,所以该过程不可避免地带有主观性,鉴此,有必要规定一些外在制约性措施来防止任意开启再审程序。
日本有两种判断新事实的明确性的方法有两种。一种是个别评价说,即凭新证据单个证据的证明力足以推翻原生效判决,才能成为再审理由,此说中再审理由的明确性受先前确定判决中已有证据的证据评价的制约,所以此说又称之为心证继承说。另一种为综合评价说,此说认为,判断再审理由的明确性,应将新证据和已有证据结合起来进行综合判断,而不受先前确定判决中证据评价的约束,所以此说又称之为再评价说。②德国刑事诉讼法采用综合评价说,判断再审理由的明确性,新事实既可以单独,也可以与作为前审事实基础的其他证据相结合作综合判断。③
在有关明确性的判断方面还有一个问题,即如果这种新证据的明确性(即优势证明力)正巧处于临界点上,即出于有疑状态时,是否适用“存疑有利于被告”原则?即如果提出的新证据是有利于被告的,明确性存疑时,认定其具有明确性,而如果提出的证据是不利于被告的,则否定其明确性。德国有学者认为,当对新事实的明确性有有疑问时,应注重保障法的安定性,作不利于被告人的判断,因而不允许开启再审程序。④而日本的判例认为:证据明确性,系对确定判决认定之事实,有使合理怀疑,足以推翻原认定事实盖然性之证据,而不采用必须具有推翻有罪判决之高度盖然性。⑤由此可见,对于新事实的明确性的把握实属不易,宽之则易造成滥诉之恶果,无法维持裁判的严肃性,过严则又无法实现再审程序的救济性。德、日两国的不同立场再一次反映了不同国家对再审制度性质的理解差异,也反映出在这个问题上很难有一个统一的标准,宽严之度全凭各国的刑事政策来调整。

关于印发《滨州市食品安全举报奖励办法(试行)》的通知

山东省滨州市财政局 山东省滨州市农业局 山东省滨州市工商局等


关于印发《滨州市食品安全举报奖励办法(试行)》的通知




各县(区)食安办,滨州经济开发区、高新区、北海经济开发区食安办,公安局,监察局,财政局,农业局,海洋与渔业(主管)局,商贸流通主管部门,卫生局,工商局,质监局,畜牧兽医局,食品药品监督管理局,城管执法局:
为鼓励社会公众参与食品安全监管,及时依法打击食品安全违法行为,规范全市食品安全举报奖励管理工作,根据《食品安全法》等有关法律法规,结合我市实际情况,制定了《滨州市食品安全举报奖励办法(试行)》,现印发给你们,请认真贯彻执行。



市食安办 市公安局 市监察局



市财政局 市农业局 市海洋与渔业局



市服务业发展局 市卫生局 市工商局



市质量技术监督局 市畜牧兽医局 市食品药品监督管理局

滨州出入境检验检疫局 市城市管理行政执法局

二○一二年九月十一日



滨州市食品安全举报奖励办法(试行)


第一条 为鼓励社会公众参与食品安全监管,及时依法打击食品安全违法行为,规范全市食品安全举报奖励管理工作,根据《食品安全法》等有关法律法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于市政府食品安全工作办公室(以下称食品安全办)和食品安全监管部门受理、督办或者直接参与调查处理的,发生在本市行政区域内食用农产品种植养殖、食品生产、食品流通、餐饮服务、食品进出口等环节的食品安全违法犯罪行为举报案件。
第三条 市、县(区)人民政府(含滨州经济开发区、高新区、北海经济开发区,下同)负责举报奖励工作的组织领导工作。
市食品安全办负责全市食品安全举报奖励工作的监督管理和综合协调,负责市级监管单位职责范围内或市食品安全办认定的重大案件等食品安全举报奖励的组织实施、奖金审定和信息披露等工作。
市、县(区)财政部门负责举报奖励专项资金的保障等工作。
市、县(区)食品安全监管和公安部门依据各自职责,负责食品安全违法犯罪行为的举报受理、核实、查处、反馈和举报奖励资金的发放工作。
第四条 食品安全监管和公安部门应当指定专人负责举报受理,并公布举报电话及其举报方式或途径,明确举报的受理范围。农业、海洋与渔业、畜牧兽医部门受理食用农产品种植养殖环节违法行为举报;质量技术监督部门受理食品生产加工环节违法行为举报;工商行政管理部门受理食品流通环节违法行为举报;食品药品监管部门受理餐饮服务环节违法行为举报;服务业发展部门受理生猪屠宰环节违法行为举报;出入境检验检疫部门受理食品进出口环节违法行为举报;公安部门受理涉嫌食品安全犯罪行为举报。
鼓励有条件的县(区)设立统一的食品安全投诉举报中心,归口受理投诉举报,方便举报人。
举报受理实行“首问负责制”。对不属于本部门监管职责范围的,应在24小时内书面通知并移交有权处理的监督管理部门处理,同时告知举报人。对举报内容涉及多个监管领域,首次接到举报的有关部门,应及时将举报受理材料转交同级政府食品安全办,由食品安全办确定主要受理部门及配合部门。
第五条 举报下列违法行为,经查证属实的,属于本办法奖励范围:
(一)在食用农产品种植、养殖、加工、收购、运输过程中,使用违禁药物或者其他可能危害人体健康的物质的,或者未按国家有关药物安全使用规定使用的;
(二)使用非食用物质和原料生产食品,违法制售、使用食品非法添加物,或者使用回收食品作为原料生产食品的;
(三)收购、加工、销售病死、毒死或死因不明的动物肉类及其制品,或者向畜禽及畜禽产品注水或注入其他物质的;
(四)加工销售未经检疫或者检疫不合格肉类,未经检验或者检验不合格肉类制品的;
(五)生产、经营变质、过期、混有异物、掺假掺杂伪劣食品的;
(六)仿冒他人注册商标生产经营食品、伪造食品产地或者冒用他人厂名、厂址,伪造或者冒用食品生产许可标志或者其他产品标志生产经营食品的;
(七)违法生产加工、销售不符合食品安全标准食品的,或者违反法律法规及食品安全标准规定超范围、超剂量使用食品添加剂的;
(八)未取得生猪定点屠宰证书和生猪定点屠宰标志牌而私屠滥宰的;
(九)逃避检疫屠宰动物或出售、调运动物产品的;
(十)应取得而未取得《食品生产许可证》、《餐饮服务许可证》、《食品流通许可证》和《工商营业执照》等证照,从事食品生产经营的;
(十一)其他涉及食用农产品、食品和食品相关产品安全的违法犯罪行为。
第六条 食品安全违法案件举报途径包括:
(一)来人举报;
(二)电话、传真、电子邮件举报;
(三)信函举报;
(四)行政执法部门或司法部门移交的由个人举报立案查处的案件;
(五)其他途径。
第七条 获得食品安全举报奖励应当具备下列条件:
(一)违法行为发生在本市行政区域内;
(二)有明确、具体的被举报方;
(三)举报人提供的线索事先未被食品安全监管部门掌握;
(四)举报内容经查证属实;
(五)应当具备的其他条件。
第八条 食品安全监管部门应当自受理之日起60日内办结所受理的举报事项。情况复杂的可以适当延长,但最长不得超过90日。
第九条 被举报违法行为经查证属实,由有关部门按照违法案件涉案货值金额的一定比例奖励举报人。举报奖励设为以下四个等级:
一级奖励:举报情况与查办事实完全相符,积极协助现场调查,能够详细提供违法事实关键证据和票据,按涉案货值金额的8—10%奖励举报人;
二级奖励:举报情况与查办事实基本相符,协助查处工作,举报现场物证、书证及其他有效证据齐全,按涉案货值金额的5—7%奖励举报人;
三级奖励:举报情况与查办事实大致相符,仅提供违法线索,协助查处工作,按涉案货值金额的2—4%奖励举报人;
四级奖励:仅提供案件线索,不直接协助查处工作,经查证属实,按涉案货值金额的1%奖励举报人。
对执法机关查处后无涉案货物或依法取缔,但证实被举报者存在违法事实的,可视情节给予举报人员500元以下奖励。对于举报违法制售、使用食品非法添加物,生产假冒伪劣食品的地下“黑窝点”、“黑作坊”,以及违法生产经营单位内部或者食品行业内部的举报人员,在原来基础上提高一个奖励等级。
每次举报奖励最高金额一般不超过3万元。举报人有特别重大贡献的,经同级食品安全办批准,可以不受此限制。
第十条 举报人奖励确认:
(一)举报人以书面、电话、传真、电子邮件等形式实名举报食品安全违法行为的,经查证属实直接奖励举报人;
(二)匿名举报人在举报违法线索时,与受理举报部门提前约定举报密码,经有关部门核对举报密码信息无误后,可以申领举报奖金;
(三)同一线索被两个以上举报人分别举报的,奖励最先举报人;
(四)同一案件的举报只奖励一次。两人以上共同举报同一案件线索的,按一案奖励。
第十一条 举报奖励按照以下程序办理:
(一)案件承办单位应在立案调查,且做出行政处罚决定后的15个工作日内,对举报事实、奖励条件和标准予以认定,并填写《举报人奖励审批表》提出奖励意见,向同级食品安全办申报;
(二)在收到案件承办单位举报奖励申请后,同级食品安全办应当在20个工作日内对举报奖励意见进行认定并回复;
(三)举报奖励申请经审定批准的,由案件承办单位指定专人到同级食品安全办或采用银行划转方式领取奖金。案件承办单位领取到奖金之后应及时通知举报人领取奖金的时间和方式。
(四)举报人自接到领奖通知之日后2个月内携带本人身份证或其他有效证件到案件承办单位领取举报奖励。逾期不领取的,视为自动放弃。
第十二条 市政府设立食品安全举报奖励专项资金,资金来源主要从食品安全案件罚没收入中按比例提取,不足部分从政府公共财政预算中专项安排,用于市级受理举报案件查实后的奖励。各县(区)人民政府也应设立举报奖励资金,用于辖区内食品安全举报案件查实后的奖励。
举报奖励资金的拨付实行按季预拨、据实核销的办法。举报奖励资金应专款专用,并接受审计、监察等部门的监督检查。
第十三条 食品安全办要会同市级财政部门和相关部门,加强对奖励资金申请、审批和发放的监督管理,定期对举报奖励制度的执行情况进行检查。
第十四条 食品安全办应当建立举报保密安全保障制度,按照国家保密规定管理举报材料和记录,未经举报人同意,不得将其姓名、身份、居住地及举报情况公开或泄露给被举报单位和其他无关人员,违者依法追究责任。已办结的举报案件应当在10日内向市食品安全办报送备案。
第十五条 举报人应对所举报内容的真实性负责。举报人借举报之名故意捏造事实诬告他人或进行不正当竞争的,以及伪造举报材料骗取或冒领奖金的,依法追究责任。
第十六条 食品安全办、公安、食品安全监管等部门及其工作人员有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行问责;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
(一)伪造举报材料,冒领举报奖金的;
(二)对举报事项敷衍了事,未认真核实查处的;
(三)因工作失职造成泄密的;
(四)向被举报人透露相关信息,帮助其逃避查处的;
(五)违反财经纪律使用奖励资金的;
(六)存在其他违法违规行为的。
第十七条 新闻媒体在公开披露食品安全违法案件前,主动与各级食品安全办或有关部门协作,提供案件线索或者协助调查处理,经查证属实的,按照本办法给予奖励。
第十八条 下列举报不适用本办法:
(一)从事危害食品安全活动的人员主动交代、自首或主动归案的;
(二)案件查办部门在调查取证、侦查、审理等过程中新发现或者从事危害食品安全活动的人员新交代的;
(三)与食品安全工作有关的国家机关、事业单位及其工作人员的举报;
(四)案件查办部门的工作人员及其配偶、直系亲属或者其授意他人的举报;
(五)假冒伪劣产品的被假冒方或其代表、委托人的举报;
(六)属申诉案件的举报;
(七)其他不属于有奖举报范围的。
第十九条 本办法自2012年10月11日起施行,有效期至2014年10月10日。