我国现行的破产程序实行申请主义，依债权人或债务人的申请而启动，法院不能依职权予以启动。但债权人和债务人基于自身的利益考量都不愿申请破产，而是选择通过执行程序来解决债权债务问题。在破产程序与执行程序两种债权实现方式的博弈中，出现了严重失衡的局面，本应由破产程序解决的问题涌入了执行程序。此类案件的执行不能是申请执行人的经营风险注定了的，是任何国家公权力无法救助的，严格意义上讲，对这类申请执行的案件，人民法院本不应受理。

　　一、当事人放弃破产申请选择执行程序之利益考量——债权实现方式的博弈与失衡

　　（一）当事人放弃破产申请的利益考量

　　对于作为被执行人的债务人而言，被宣告破产相当于宣告经济上死刑，苦心经营的事业走到终点。破产清算会使债务人的信用丧失殆尽，其法定代表人的名声扫地，给自身的经济生活带来诸多意想不到的烦恼和困扰。对于债权人而言，启动破产程序也并非是债权实现的最佳选择。按照债权平等原则，破产财产应当按照比例分配给所有债权人，这必然降低每个债权人的受偿份额。同时，债务人被宣告破产后剩余的那部分债务就获得了豁免，债权人不能得到完全清偿的风险会再次大大增加。

　　（二）当事人选择执行程序的利益考量

　　在破产制度显得苍白无力时，执行程序的优势就凸显出来。首先，申请执行的程序简单。其次，执行程序效率高。再次，执行的协调、组织成本主要由法院承担，而申请破产的成本主要由当事人自行承担。

　　二、建立破产程序职权主义启动机制的必要性——破产程序与执行程序共利双赢的需求

　　（一）破产程序职权主义启动机制是对申请主义启动机制的必要补充

　　破产程序职权主义启动机制在历史上经历了一个否定之否定的过程。早期破产法大都采用职权主义，之后人们普遍认为破产所关涉的问题为私权问题，国家不应主动干预，于是破产程序启动机制逐渐改为当事人申请主义。此后，立法者认为破产案件不仅涉及债权人与债务人的私权关系，还直接影响整个社会经济生活，如果任由当事人自由实施会带来一定的负面作用，于是很多国家在采用申请主义的同时并不完全排除职权主义。

　　笔者认为，建立破产程序职权主义启动机制并不是为了否定申请主义启动机制，相反是对申请主义启动机制的补充，使我国的破产制度更完善、更适应社会主义经济发展的需要。很多国家立法例都将破产程序启动机制的职权主义作为当事人申请主义的补充，尤其以日本和我国台湾地区为代表的立法认可在公司有破产原因时，法院可以依据职权按照破产法的规定宣告其破产。

　　（二）破产程序职权主义启动机制是保障社会公共利益的应有之义

　　破产程序申请主义启动机制反映的是立法上的“个人本位”倾向，而破产程序职权主义启动机制体现的是“社会本位”的立法意图。纵观法律演进的历史，对于民事权利的保护逐步从“个人本位”向“社会本位”过渡，这体现了现代立法的发展趋向。我国的民事经济立法中已经充分肯定了“社会本位”原则，各种法律制度都是从社会公共利益出发保护个人民事权利的，诸如“公序良俗”原则、“诚实守信”原则等。因此，建立破产程序职权主义启动机制是与民事经济的立法精神相吻合的。

　　（三）破产程序职权主义启动机制是强化市场竞争机制的必然要求

　　可以说，破产程序申请主义启动机制是市场机制自我调整的表现，当市场机制自我调整失灵时，国家就有必要进行适当干预。当然，笔者并不是希望破产率越高越好。企业破产的威胁对市场竞争机制具有强化作用，只有企业存在危机生存的竞争时，才是最激烈、最充分的竞争，没有这种强化作用就不可能有完善的市场机制。

　　（四）破产程序职权主义启动机制是解决执行难题的客观需要

　　应当破产的企业法人没有依法及时进行破产已成为执行难的重要原因。对于此类企业法人作为被执行人的具备破产条件的案件，执行法官穷尽执行措施后只能裁定“终结本次执行程序”。一方面，如果债权人没有提供可供执行的财产线索，案件就不能恢复执行。部分债权人完全不能理解执行法官的苦衷，他们认为不能实现债权的原因是执行法官没有穷尽执行措施，由此引发一系列信访问题。另一方面，如果将案件予以恢复执行，执行法官要多次反复地进行查询，当查询结果仍然是无财产可供执行时，不得不再次裁定“终结本次执行程序”，案件反复执行而不果。

　　三、破产程序职权主义启动机制的制度构建——破产程序与执行程序的衔接与协调

　　借鉴国外及我国台湾地区的立法及实践经验，笔者对在执行过程中建立破产程序职权主义启动机制进行了制度构建，期望能实现破产程序与执行程序的衔接。

　　（一）破产程序职权主义启动机制的主体

　　本文限定破产程序职权主义启动机制的主体为法院。对于由法院的哪个职能部门作出启动破产程序的裁定，目前存在不同的观点。一种观点主张当执行机构审查债务人符合破产条件时，应将案件移交给民商事审判庭作出启动破产程序的裁定。另一种观点主张直接由执行机构作出启动破产程序的裁定，笔者赞成此种观点，毕竟执行机构在执行过程中对债务人的财产状况进行了多次查询，全面掌握了与债务人相关的债权债务关系。

　　（二）破产程序职权主义启动机制的前提条件

　　国家对债权人选择实现债权方式的干预必须是适度的，过多地介入必定会引发公权力的滥用，造成对私权的侵害，因此赋予法院依职权启动破产程序的权力应当受到严格的限制。笔者认为必须具备以下条件：第一，仅适用于民事执行过程中，而不包括其他任何阶段；第二，执行机构已穷尽法定执行措施，查明债务人仍无力清偿到期债权；第三，没有第三人为债务人代为清偿；第四，债务人与债权人不能达成执行和解；第五，双方当事人都拒绝提出破产申请。

　　（三）案件的管辖权

　　由于执行案件与破产案件适用不同的管辖原则，很可能存在两类案件分属不同法院管辖的情况。为了避免浪费司法资源以及不同法院之间的管辖冲突，笔者建议，可参照案外人异议之诉管辖的规定确立特别管辖原则，即执行机构在作出启动破产程序的裁定后，将案件移交给同一法院的民商事审判庭进行处理。

　　（四）执行程序与破产程序的衔接

安徽省宿州市人民政府


宿政发 〔2003〕 5号




关于印发《宿州市中小学危房改造工程管理规定》、《宿州市中小学危房改造工程建设管理办法》和《宿州市中小学危房改造工程专项资金管理办法》的通知

各县、区人民政府，市政府各部门、各直属单位：
现将《宿州市中小学危房改造工程管理规定》、《宿州市中小学危房改造工程建设管理办法》和《宿州市中小学危房改造工程专项资金管理办法》印发给你们，请结合实际，认真贯彻执行。




二○○三年二月十七日


宿州市中小学危房改造工程管理规定

第一条 为加强全市中小学危房改造工程（以下简称危改工程）的组织管理，保证危改工程顺利实施，根据《国务院办公厅转发教育部等部门关于实施中小学危房改造工程意见的通知》、《安徽省中小学危房改造工程项目管理办法》、《安徽省中小学危房改造工程专项资金管理办法》等文件精神，结合本市实际，制定本规定。
第二条 中小学危房改造应当坚持实事求是、分类排序、突出重点、分步实施的原则。到2004年底前基本消除2001年普查的中小学D级危房，并抑制新危房的产生。
危改工程项目,根据基础教育“地方负责，分级管理”的原则，实行“县级实施、市级跟踪、省级督查”的管理体制。
第三条 中小学危房改造工作由市、县（区）中小学危房改造工程领导小组领导；领导小组下设中小学危房改造办公室（以下简称危改办），组织实施中小学危房改造中的具体工作。市、县（区）危改办的主要职责：
（一）市危改办职责
1、贯彻落实有关土建项目管理的法律法规；
2、组织、协调教育、财政、计划、建设、国土、审计、公安、监察部门，解决危改工程项目实施过程中的重大问题；
3、根据国家有关法律法规及上级文件精神，制定本市危改工程的土建、资金专项管理办法及工作流程；
4、制定全市危改工程项目年度实施方案，审核各县（区）上报的危改工程实施计划；
5、管理、检查、监督、评估本行政区域内土建项目的实施情况和专项资金运行情况，及时向省危改办报告本市危改工程项目的实施进度及资金使用情况；
6、通过对本市危改工程项目实施过程的管理、检查、监督、评估，对违法违规事件、项目质量事故及违反危改工程专项资金管理规定的行为提出处理意见。
（二）县（区）危改办职责
1、负责本县（区）危改工程项目计划编制工作；
2、贯彻落实有关土建项目的法律法规；
3、组织实施本县（区）危改工程项目的设计、招（议）标、施工、管理等具体工作；
4、监督检查本县（区）危改工程项目的实施进展情况；
5、及时协调处理本辖区内危房改造实施过程中的重大问题；
6、设立资金专户，管好用好专项资金，降低建筑成本；
7、管理本县（区）危改工程项目的技术档案（包括项目学校有关资料）；
8、及时向市危改办报告本辖区危改工程项目的实施进展情况；
9、向市危改办提供与危改工程项目相关的备案资料复印件。
第四条 危改工程领导小组各成员单位主要职责：
教育局负责组织制定和实施危改工程的实施规划和年度计划；会同有关部门制定危改工程相关管理办法；组织开展危改工程实施的监督、检查和评估。
财政局负责筹集、管理危改工程专项资金。
计委负责危改工程有关项目的立项审批、工程实施等相关管理工作。
建委负责危改工程项目建设质量的管理。
房管局负责中小学校舍的安全鉴定工作。
审计局负责对危改工程的资金筹措到位、资金使用方向和效益、建设项目实施等方面进行审计。
监察局负责监督和监察危改工程实施过程中各有关单位履行职责情况，对违法违规违纪行为及时进行处理。
第五条 危改工程实行责任人负责制
（一）县（区）危房改造领导小组组长为危改工程实施的责任人，全面负责危改工程实施的各项工作；
（二）县（区）教育局长为危改工程项目负责人；
（三）施工单位对工程质量终身负责。
第六条 各级危改办根据本行政区域中小学危房的分布情况、危险程度、房屋用途、改建规模及项目资金等因素，按轻重缓急落实危改工程项目。严格危改工程项目的编制和审批程序， 做到与学校布局调整相结合、与校园规划相结合，与小学学制五改六相结合，要保证危改工程项目首先确定农村九年制义务教育阶段D级危房较多的学校。
第七条 县（区）危改工程应实行“五统一”，即统一校园规划，统一项目审批，统一资金管理，统一勘察设计，统一招（投）标、监理、质检。
第八条 中小学危房改造坚持“牢固、实用、够用、方便学生”的原则，危改工程勘察、设计、施工、质量监督、竣工验收等各个环节都必须按照建设工程基本程序进行。建筑、结构应符合国家规定的中小学校舍建设标准和《建设工程质量管理条例》的要求，平房、楼房的屋面、楼面必须是现浇钢筋混凝土结构，严禁建造瓦屋面或预制板屋面、楼面。确保改造后的校舍最低使用寿命在50年以上。
第九条 根据危改工程项目规模组织设计、施工，10万元以下的项目原则上只建平房，不建楼房；10万元以上30万元以下的项目原则上只建两层；30万元以上的项目可建三层以上楼房。
第十条 危改工程应及时施工，不留缺口。平房项目工期一般不得超过3个月，小学教学楼一般不得超过6个月，初中教学楼一般不得超过10个月。
第十一条 危改工程要严格执行项目预算，按照国家及省安排的项目预算进行建设。需要扩大项目预算，扩大部分应有明确的资金来源渠道。
中小学危改工程专项资金要按照国家和省危改办规定，做到规范管理、专款专用。
通过“一事一议”筹措危改工程资金的，应当按照自愿、量力而行的原则，在筹资限额内按规定程序办理。
第十二条 危改工程结束后，市、县（区）危改办应当组织对专项资金进行审计，对不按规定设立专户，挤占、挪用、截留专项资金的，缓、减、停拨下一批专项资金，并按规定对有关责任人进行处理。
对违规操作，拖拉扯皮，造成建筑质量低劣的以及人为影响项目进度和延误工期的，应按有关规定追究责任人的责任。
第十三条 危改工程免收所有行政性收费；服务性收费，按照自愿委托的原则，减半收取。
第十四条 建立危改工程进度跟踪和信息反馈制度。县（区）危改办要及时掌握危改工程进度情况及存在问题，每月10日前可通过报表、简报等方式向市危改办反馈危改工程实施情况，通报重要事项，介绍工作经验及建设成果等。市危改办可通过简报等形式，及时通报危改工程有关情况。
第十五条 建立健全危改工程技术档案。在工程的立项勘察、设计、报建、施工、图纸审查、质量监督、竣工验收等阶段，建立完整规范的档案资料。
第十六条 本规定未尽事宜按有关文件规定执行。
第十七条 本规定由市危改办负责解释。
第十八条 本规定自发布之日起执行。












宿州市中小学危房改造工程建设管理办法

第一条 为加强全市中小学危改工程建设的管理，保证工程质量，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》和《全国中小学危房改造土建项目管理暂行办法》等有关规定，结合实际，制定本办法。
第二条 危改工程建设管理应当遵循先勘察、后设计、再施工的原则。
第三条 危改工程地质勘察应由具备资质条件的工程勘察单位承担。
对二层以上的教学楼必须进行地质勘察。单层教室应当科学选址，避免建筑范围内存在不良地基现象。对处于软弱地基的单层教室要加强其整体刚度，避免因建筑物不均沉降而出现工程质量问题。
第四条 危改工程设计应当由具备相应资质、信誉良好的建筑设计单位承担。
对二层以下且功能较为简单的教学楼，可由设计单位先设计两到三套标准化施工图供建设单位选用。施工图选定后，设计单位应根据建设单位提供的《岩土工程勘察报告》进行基础变更设计。三层以上或建筑功能较为复杂的教学楼必须进行单项工程设计。
第五条 造价在30万元以上或建筑面积在300平方米以上的危改工程项目，建设单位应将勘察报告和设计文件送交当地建设行政主管部门进行审查，并依法办理建筑工程施工许可证。
第六条 造价在30万元以上或建筑面积在800平方米以上的危改工程项目以及小规模危改工程项目，统一由县（区）危改办组织公开招投标。
第七条 招标投标应当按照公开、公平、公正和诚实信用的原则，在当地规定的招投标地点进行。
投标单位和项目经理必须具备相应资质，有效投标单位不得少于3家。
评标由评标小组负责，评标小组由各县（区）危改办、建设单位及专家评委组成。专家评委应从专家库中随机抽取，并不得少于评委总数的三分之二。
第八条 县（区）危改办应当与中标的施工企业签订施工合同。施工单位要对工程进度、工程质量全面负责，严格按照国家有关规定和设计图纸、施工标准组织施工。
施工企业不得将工程转包、违法分包或接受非法挂靠。
第九条 土建项目原则上实行监理制。具备工程监理条件的要按照国家规定选择具有相应资质的监理机构实施监理；尚不具备工程监理条件的，由项目学校选派一名中专以上文化程度的负责人，经县（区）危改办确认并组织培训后出任施工现场监理员。
分部工程完成后，由施工单位提出申请，县（区）危改办组织监理单位、项目学校负责人及现场监理员要进行现场检测，并做好各项记录。
第十条 土建项目竣工后，施工单位应整理好工程技术资料和财务资料，并签署土建项目质量保证书，向县级危改办报送申请验收报告。由县（区）危改办组织城建、设计、施工、监理及有关项目学校等单位进行验收。验收合格的，参加验收的单位应当签署竣工验收报告。未经验收或验收不合格的工程不得交付使用。
第十一条 危改办和项目学校应当收集和保管好项目改造前的图片资料； 土建项目实施期间及竣工后，施工单位和项目学校将施工图等土建技术档案、施工日志等有关资料进行系统整理后，交县（区）危改办分类立卷归档。
第十二条 对违反本办法第六条规定应实行招标投标而未实行的，由建设行政主管部门或监察部门依法依纪给予行政处罚或行政处分。
第十三条 本办法由市危改办负责解释。
第十四条 本办法自发布之日起执行。



宿州市中小学危房改造工程专项资金管理办法

第一条 为加强中小学危改工程专项资金的
管理，提高资金使用效益，确保危改工程的顺利实施，根据国家和省有关规定，制定本办法。
第二条 本办法所称危改工程专项资金包括中央危改工程专款（含财政专项资金和国债专项资金）；第二期“国家贫困地区义务教育工程”中用于危房改造的资金、省级财政配套资金、中小学布局调整专项资金、市及市以下各级人民政府用于危改工程的配套资金；其他渠道用于危改工程的资金及上述各项资金在银行所得利息等。
第三条 危改工程专项资金必须按照规定的用途使用，不得挪用、借用或改变用途。非危改工程资金不得以任何理由借用危改工程资金专户。
第四条 市财政部门在收到省财政拨付的危改工程专项资金后，应在3天内将该资金转入本级危改工程专项资金专户，由专人专帐管理。
各县（区）财政部门设立危改工程专项资金专户，实行专户管理，封闭运行。
第五条 危改工程项目实施单位应当根据项目实施方案，提出用款计划，报送县（区）危改办审批。
第六条 危改工程专项资金实行报帐制。使用危改工程专项资金和负责危改工程项目实施的单位是报帐人，县（区）危改办是审核人，财政部门是支付人。
第七条 危改工程项目实施单位报帐时，应向财政部门提供以下资料：
（一）项目立项批准书；
（二）经批准的项目设计概算；
（三）项目的施工图和施工图预算；
（四）项目单位与实施单位签订的施工合同；
（五）报帐申请单及申请报告；
（六）项目竣工验收意见书及经批准的工程决算审查意见书。
报帐申请单由财政部门统一印制，项目施工单位报帐时应当据实填写，包括项目名称、项目期限及进度、项目总概算、已拨付资金等。
第八条 对下列情况，财政部门不予报帐：
（一）未经批准擅自列入危改工程项目的；
（二）危改工程项目、施工质量和进度达不到设计要求的；
（三）不能按要求提供有效报帐凭证和资料的；
（四）未经危改办审核同意的。
第九条 财政部门应按计划、预算、建设程序、工程进度及审核单位的意见及时进行资金支付。
第十条 各县（区）危改办应当于每月10日前将危改工程专项资金拨付使用情况报送市危改办，同时抄送市财政部门。
第十一条 危改办负责危改工程专项资金使用的评估验收；财政部门应按照建设项目工程概、预、决算审查管理有关规定，委托具有相应资质的中介机构对其竣工决算进行审查，作为最终结算依据。
第十二条 危改工程项目采用质量保证金制度。危改工程项目竣工后，财政部门将按规定预留10％工程费用作为质量保证金，对危改工程竣工验收合格、交付使用一年内不发生质量问题的，经县（区）危改办复查审批后，财政部门将保证金支付给项目施工单位。
第十三条 市危改办和县（区）危改办应加强对危改工程专项资金使用情况的监督检查，发现问题及时纠正。县（区）财政部门要保存好报帐资料，接受上级财政部门和审计部门的监督检查。对遵守财经纪律、内部管理制度健全的，给予表彰和奖励；对不按规定设立资金专户，弄虚作假、挤占、挪用、截留危改工程专项资金的，视情节轻重，缓拨、减拨、停拨直至追回危改工程专项资金；造成严重损失的，依法追究有关人员的责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十四条 本办法由市危改办负责解释。
第十五条 本办法自发布之日起执行。