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湘潭市行政问责暂行办法

时间:2024-07-23 11:43:26 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8422
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湘潭市行政问责暂行办法

湖南省湘潭市人民政府


湘潭市人民政府令

第 4 号


《湘潭市行政问责暂行办法》已经2004年2月7日市人民政府第十二届第三次全体会议通过,现予发布,自发布之日起施行。




市长:彭宪法
二00四年二月十九日









湘潭市行政问责暂行办法

第一章 总 则

第一条 为促进依法行政,提高行政效能,落实行政执法责任制,确保政令畅通,防止行政过错行为发生,根据《中华人民共和国行政监察法》和《国家公务员暂行条例》等有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称行政问责,是指公民、法人或其他组织,上级行政机关及其负责人依照本办法规定对行政机关、法律法规授权组织或者受行政机关委托履行行政管理职责的组织(以下简称行政机关)及其公务员(包括参照公务员管理的人员)在行政管理和行政执法过程中,由于故意或过失,不履行或者不正确履行法定职责,以致影响行政秩序和行政效率,贻误行政管理工作,或者损害行政管理相对人合法权益,给行政机关造成不良影响和后果的行为,进行监督和责任追究。
前款所称不履行法定职责,包括拒绝、放弃、推诿、不完全履行职责等情形;不正确履行法定职责,包括无合法依据以及不依照规定程序、规定权限和规定时限履行职责等情形。
第三条 行政问责坚持实事求是、有错必究、奖罚分明,追究过错与责任相适应,教育与惩戒相结合的原则。



第二章 行政问责的范围

第四条 行政机关及其公务员在行政决策时有下列情形之一的,属于行政问责范围:
(一)作出的决策干扰了市委、市政府的工作部署;
(二)不按照集体研究决定的原则进行决策;
(三)违规干预下级行政机关的行政决策;
(四)决策时不采纳下级正确意见并造成工作失误或不良影响;
(五)由于决策不当导致本单位发生责任事故、违纪违法案件,或者造成聚众上访闹事,干扰和影响正常的工作、生活秩序以及社会稳定;
(六)其他在行政决策时造成工作失误或不良影响的行为。
第五条 行政机关及其工作人员在执行行政决策时有下列情形之一的,属于行政问责范围:
(一)不认真执行市委、市政府及其领导以会议、文件、批示、等形式作出的指示、决策和交办的工作任务;
(二)单位内部管理不到位导致工作目标任务不能完成,影响市委、市政府工作全局;
(三)虚报浮夸或者瞒报、迟报工作情况,造成不良影响或工作失误;
(四)在抗御各种自然灾害、处理事故以及在防治疫情工作中,未按有关规定和上级要求及时、有效地进行处理,造成不良影响或后果;
(五)包庇、袒护、纵容或者指使、暗示下属部门或人员不认真执行行政决策;
(六)其他执行行政决策时导致工作失误或造成不良影响的行为。
第六条 行政机关及其工作人员在实施行政许可过程中有下列情形之一的,属于行政问责范围:
(一)无法定依据或者超越规定权限实施许可的;
(二)继续行使已经取消的许可权的;
(三)违法委托中介机构、下属事业单位或者其他组织代行许可管理权的
(四)不按照规定公开许可的项目、依据、程序、办理时限、收费标准和结果的;
(五)对符合规定条件的申请,不予受理、许可的;
(六)不予受理、许可时不告知理由的;
(七)受理后应当开具受理回执而不开具的;
(八)管理相对人申请资料不全时,未一次性告知补充事项的;
(九)违法收取抵押金、保证金和其他费用的;
(十)未在规定或者承诺时限内完成许可事项或者告知办理结果并发文的;
(十一)其他违反许可规定,贻误许可工作或者损害许可申请人合法权益的。
前款所称行政许可,是指行政机关根据行政管理相对人的申请,依法予以批准、核准、登记及其他性质相同的行政行为。
第七条 行政机关及其工作人员在实施行政征收过程中有下列情形之一的,属于行政问责范围:
(一)应当公示而不按规定公示征收的项目、标准、依据的;
(二)不出示有效的行政执法证件实施征收的;
(三)擅自设立征收项目实施征收,或者擅自改变征收标准的;
(四)未按法定范围、时限实施征收的;
(五)违反票据管理规定,不开具法定部门制发的专用票据的;
(六)不按规定实行收缴分离的;
(七)擅自坐支征收款的;
(八)被征收单位或者个人对征收有异议时,不告知法定依据的;
(九)其他违反征收规定的行为。
前款所称行政征收,包括税收、政府性基金、行政事业性收费等事项。
第八条 行政机关及其工作人员在实施行政检查过程中有下列情形之一的,属于行政问责范围:
(一)未按法定职责实施检查的;
(二)无法定依据或不按法定程序实施检查的;
(三)无具体事实和理由实施检查的;
(四)不出示有效的行政执法证件实施检查的;
(五)不按法定权限或者超越法定权限实施检查的;
(六)对检查中发现的违法行为隐瞒、包庇、袒护、纵容,不予制止和纠正的;
(七)侵害被检查对象合法权益的;
(八)其他违反行政检查工作规定的。
第九条 行政机关及其工作人员在实施行政处罚过程中有下列情形之一的,属于行政问责范围:
(一)不具备行政处罚权限实施行政处罚的;
(二)没有法律和事实依据实施行政处罚的;
(三)擅自设立处罚种类或者改变处罚幅度的;
(四)下达或者变相下达罚没指标的;
(五)违反法定程序进行处罚的;
(六)违规处置罚没财物,以及不使用法定票据的;
(七)违反有关规定,给自然人人身或者财产造成损害的,给法人或者其他组织造成损失的;
(八)应当依法移交司法机关追究刑事责任而不移交,以行政处罚代替刑罚的;
(九)玩忽职守,对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚的;
(十)未依法告知被处罚人法定救济权利和途径的;
(十一)其他违法实施行政处罚的。
第十条 行政机关及其工作人员在采取行政强制措施过程中有下列情形之一的,属于行政问责范围:
(一)无法定依据采取行政强制措施的;
(二)违反法定程序或者超过法定时限采取行政强制措施的;
(三)违法采取行政强制措施致使自然人、法人和其他组织的合法权益受到损害的;
(四)使用、丢失或者损毁扣押、封存财物的;
(五)其他违法采取行政强制措施的。
第十一条 行政机关及其工作人员在履行行政复议职责过程中有下列情形之一的,属于行政问责范围:
(一)对符合条件的复议申请,无正当理由拒绝受理或者不予答复的;
(二)不按照规定转送行政复议申请的;
(三)在法定期限内不作出行政复议决定的;
(四)徇私舞弊或者有其他渎职、失职行为的。
第十二条 行政机关及其工作人员有下列情形之一的,属于行政问责范围:
(一)不受理对行政违法行为的投诉、举报,对应当追究责任的行为不进行处理的;
(二)指使、纵容、暗示受委托执法组织滥施职权,或者违法与受委托组织订立利益分配协议或发生财务往来的;
(三)其他依法应当追究行政过错责任的行为。

第三章 问责的程序

第十三条 行政问责的程序包括受理、交办、办理、督查。
第十四条 湘潭市人民政府设立行政问责受理中心,履行全市问责事项的受理、交办、督查、协调等职责。行政问责受理中心与市经济环境监察公开电话合署办公。受理电话:(0732)8232113、8232114,全天(含节假日)24小时受理。
行政问责中心应建立健全问责受理、交办、督查、协调工作规程。
第十五条 行政问责受理的途径主要包括:
(一)公民、法人和其他组织的检举、控告、投诉;
(二)上级机关和领导指示;
(三)新闻媒体的曝光;
(四)工作检查和考核评估结果;
(五)其他有关途径。
第十六条 行政问责受理中心在受理问责后应填写《行政问责受理呈报表》,提出是否问责以及问责时限、要求等拟办意见,呈报市人民政府副秘书长、秘书长、分管副市长或市长批示。经批示同意问责的,发出《行政问责交办单》,交有关部门承办。按照干部管理权限,市直行政机关主要负责人及其领导班子成员由市人民政府直接问责,由市监察局承办;其他公务员(包括参照公务员管理的人员)由市直行政机关问责,由机关纪检监察机构承办。如行政问责的方式涉及有关规定和法定程序的,按有关规定和法定程序办理。
第十七条 承办单位在收到《行政问责交办单》后的7个工作日调查完毕,情况复杂的,经该问责事项的批示人同意,可以延长15个工作日办理。法律、法规、规章另有时限规定的,从其规定。属于市人民政府直接问责的,由市监察局提出处理意见,报市人民政府批准;属于市直行政机关问责的,由市直行政机关作出问责处理决定,报市监察局和行政问责受理中心备案。


第四章 问责的追究

第十八条 行政问责的方式分为:
(一)责令作出书面检查;
(二)取消当年评优评先资格;
(三)通报批评;
(四)诫勉警告;
(五)责令辞职;
(六)调离岗位;
(七)法律法规规定的其他方式。
前款所称诫勉警告是指由监察或人事部门书面通知问责对象限期改正错误的一种组织处理方式。在诫勉警告期间,受诫勉警告人员不得调动、受奖和晋升。
以上追究方式可以单独适用或者合并适用。
第十九条 问责对象所负的责任根据问责事项造成的后果可分为一般责任、严重责任。根据问责事项发生的原因可分为直接责任和领导责任。
(一)问责事项属于承办人未经审核人审核、批准人批准,直接作出具体行政行为,承办人负直接责任;属于承办人弄虚作假、徇私舞弊,致使审核人、批准人不能正确履行审核、批准职责影响行政效能的,承办人负直接责任;属于承办人不按照审核、批准事项落实的,承办人负直接责任。
(二)问责事项属于承办人提出方案或者意见有错误,审核人、批准人应当发现而没有发现,或者发现后未予纠正的,承办人负直接责任,审核人、批准人负领导责任。
(三)问责事项属于审核人不采纳或者改变承办人正确意见,经批准人批准的,审核人负直接责任,批准人负领导责任;属于审核人不报请批准人批准直接作出决定的,审核人负直接责任。
(四)问责事项属于批准人不采纳或者改变承办人、审核人正确意见的,批准人负直接责任;属于未经承办人拟办、审核人审核,批准人直接作出决定的,批准人负直接责任。
(五)问责事项属于领导人直接干预具体行政行为导致的,该领导负直接责任。
(六)问责事项属于集体研究、决定导致的,主要领导人负领导责任。
(七)问责事项属于上级机关改变下级机关作出的决定导致的,上级机关具体承办人员负直接责任,上级机关负责人负领导责任。
(八)问责事项属于复议机关改变原具体行政行为导致的,复议机关负责人负领导责任。
(九)问责事项属于两人以上故意或者过失导致的,按个人所起的作用确定责任。
前款所称批准人一般指行政机关行政首长或者主管业务工作的负责人,审核人一般指行政机关内设机构负责人,承办人一般指具体承办行政管理事项的工作人员。依照内部管理规定或者经行政授权,由其他工作人员行使批准权、审核权的,行使批准权、审核权的人员即为批准人、审核人。
第二十条 问责对象在问责事项中所负的直接责任、领导责任、一般责任、严重责任由行政问责受理中心会同监察、人事、政府法制部门结合实际情况认定。
第二十一条 市人民政府或其他相应的行政机关对问责事项的直接责任人、领导责任人按照一般责任、严重责任分别进行追究。
(一)对于一般责任的直接责任人、领导责任人,可以单独给予或者合并给予责令作出书面检查、取消当年评优评先资格、通报批评或诫勉警告处理。
(二)对于严重责任的直接责任人给予取消当年评优评先资格、通报批评、诫勉警告或责令辞职处理,对领导责任人给予取消当年评优评先资格、通报批评或诫勉警告、责令辞职处理。
第二十二条 有下列情形之一的,加重处理:
(一)一年内两次被问责的;
(二)干扰、阻碍行政问责工作的;
(三)对检举、控告、投诉、质问人打击、报复、陷害的。
第二十三条 问责事项是由于行政管理相对人弄虚作假以及出现不可抗力等因素导致,或者责任人主动发现并及时纠正错误、未造成严重后果的,可以从轻或者免予追究责任。
第二十四条 在问责过程中发现问责对象的行为已触犯纪律或法律的,应当及时移送监察或司法机关。
第二十五条 在问责过程中发现问责对象的行为侵犯了自然人、法人和其他组织的合法权益并涉及赔偿的,赔偿义务机关应当依照《中华人民共和国赔偿法》的有关规定予以赔偿,并依法向有关责任人追偿。
第二十六条 市人民政府或其他相应的行政机关在做出行政问责追究决定前,应当听取问责对象的陈述和申辩。
第二十七条 行政问责应当制作书面决定送达问责对象。
第二十八条 行政问责实行回避制度。调查处理人员与问责对象有利害关系可能影响公正处理的,应当回避。
第二十九条 监察机关负责对行政问责执行情况实施监督检查。
第五章 附 则

第三十条 市直行政机关应根据本办法制订具体实施方案。
第三十一条 本办法自发布之日起实施。

论情节犯

王国平


内容提要:在刑法中存在着很多以“情节严重”、“情节恶劣”作为某些罪名的成立要件,决定着对这些行为的定罪。在刑法学界我们一般将这些以“情节严重”、“情节恶劣”为犯罪成立要件的犯罪,称之为“情节犯”。但是,关于“情节犯”,在刑法学界还存在着不少争议。究竟情节犯中的“情节”是不是犯罪的构成要件,是不是独立的构成要件。以及情节犯的形态,即有没有既遂、未遂问题,情节犯之定罪情节与犯罪量刑情节的关系又如何呢?情节犯是要保存、还是应当废除?对此,学术界观点不一,本文亦主要从这几个方面予以探讨。

关键词: 情节犯 定罪情节 量刑情节 犯罪客观要件 主观要件 综合性要件
一、“情节犯”概念探讨
(一)、“情节”一词的词义
“情节”一词,由“情”和“节”二字组成,“情”是指事物存在的空间位置,“节”是指事物的时间和发展环节,故“情节”一词的汉语含义是指事物的存在、发展和变化的情状与环节。这是我们所理解的一般生活意义上的“情节”的含义。而今天我们所要讨论的“情节”乃是刑法意义上的“情节”,它是指客观上存在于刑法中的,决定和影响对行为人的定罪和量刑的,犯罪的存在、发展和变化的情状和环节。而“情节犯”又是以这些“情节”中的一类“情节严重”的情节为犯罪构成要件的犯罪。

(二)、“情节犯”的概念
关于“情节犯”的概念,学术上主要有两种观点之争。一种观点认为“‘情节犯’是以一定严重或者恶劣之情节作为犯罪构成的必备要件的犯罪”①
另一种观点认为“‘情节犯’是我国刑法特有的犯罪形态,它是指某种危害社会的行为以‘情节严重’或者‘情节恶劣’为犯罪成立要件的犯罪形态。情节犯包括数额犯”②
上述观点的区别在于前者将“情节犯”的情节理解为犯罪的构成要件,后者将其理解为犯罪构成要件之外的一个定罪综合性要件。笔者在此认为这两种观点值得商榷,主要理由如下:
(1)第一种观点将情节犯中的情节理解为犯罪构成要件,有一定的合理性。但它没有明确指出情节犯中的情节到底是一个综合性要件,还是独立于犯罪四要件之外的第五要件。我们知道情节犯中的“情节严重”是犯罪四要件,主客观要件的综合,它是需要综合性的价值判断的。应当将其理解为犯罪构成的综合性要件才更合理。
(2)第二种观点将情节犯中的情节理解为犯罪构成要件之外的定罪综合性要件是不妥当的。情节犯中的情节是一项综合性要件,这一点是无疑的。但情节犯中的情节却并非是犯罪构成要件之外的要件,它是犯罪主客观要件的综合,它离不开犯罪的四要件,不能独立于他们之外。况且情节犯中的情节也并非就只是定罪性的情节呀!此外,情节犯包不包括数额犯尚存在争议,笔者在此认为情节犯不应当包括数额犯。主要根据是数额犯中的“数额巨大”是一项具体性的规定,他不需要综合性的判断,只要是客观上达到了一定的数额程度即构成该罪。因此,数额犯中的“数额巨大”的情节是犯罪的客观构成要件,而并不是像情节犯中的情节是综合性构成要件。鉴于此,笔者不赞成上述两种观点。在这里,我们可以将情节犯定义为:情节犯是以“情节严重”、“情节恶劣”为其成立犯罪综合性构成要件的一类犯罪。

二、情节犯形态:有没有既遂、未遂形态
关于情节犯是否存在未遂形态,大多数人认为情节犯不存在未遂问题,但有一部分人认为情节犯存在未遂的形态,且这一未遂形态具有可罚性。持此观点者的主要理由是:


(1)将情节犯的情节作为犯罪构成要件的观点,自然地可以推导出情节犯存在犯罪未遂。因为我国刑法学界公认的观点认为,犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况。即既遂的构成要件说。而犯罪未遂是指已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因或障碍,而未达犯罪既遂的情况③。既然作为犯罪构成要件的情节因犯罪分子意志以外的原因或障碍未实现,自然成立犯罪未遂。
(2)  从将情节犯的情节理解为犯罪构成要件以外综合定罪要件的观点来看。情节的是否具备并不直接决定具体犯罪既未遂的成立。也就是说,作为刑法分则具体犯罪的情节犯,仍然有可能成立犯罪未遂。只是在这种情形下,如果成立犯罪未遂,必然会影响到情节的成立与否。④
本人在此不赞同这种观点,认为情节犯只存在成立与否的问题,不存在犯罪的既遂与未遂问题。主要理由如下:
(1)根据情节犯的定义,情节犯是以一类以情节严重、情节恶劣为综合构成要件的犯罪。其中的情节是犯罪主客观要件的综合,它是一种高度概括性的规定,并不一定要所有的要件里的内容都具备才能成立情节犯。仅仅以情节犯中的情节是犯罪构成要件,就推导出情节犯存在犯罪未遂是不妥的。我们知道,犯罪的未遂是由于行为人意志以外的原因而未得逞的情况这一点是没有争议的。但不能说犯罪未遂是欠缺犯罪的某个构成要件的犯罪形态,因为只要行为成立犯罪就必然是符合犯罪的所有构成要件的。而不管其是否是既遂还是未遂。
(2)情节犯中的情节严重是该类犯罪成立的必备要件,如果说情节犯存在未遂,那么就是说情节尚未达到严重的程度,而在情节犯中情节不严重的就已经不成立情节犯了。就谈不上处罚问题了,但在犯罪未遂形态中一般是比照既遂犯从轻或减轻处罚。在这种情况下,连犯罪都不成立,讨论它存在未遂又有何意义。
(3)情节犯存在未遂,并具有可罚性,这一观点缺乏依据。既然将某一行为作为情节犯处理,就说明该行为已经符合情节犯的构成要件了,行为已经达到了情节严重的程度了。而情节犯作为综合性要件的情节构成,是行为人的人身危险性与社会危害性的综合,只要这其中的任何一个要件达到了严重的程度,就成立为情节犯,除非该行为不是情节犯。即使情节犯存在未遂形态,也不具有可罚性。否则就是与情节犯的忠旨相违背的。之所以将该类行为定为情节犯,是因为该行为已经达到了情节严重的程度了,在这一意义上讲,情节犯已经是既遂了。
(4)将情节犯理解为构成要件之外的综合性要件来看,情节的是否具备不决定具体犯罪的既未遂的成立,进而认为情节犯存在犯罪未遂,是不合理的。的确情节犯所对应的犯罪具体行为会存在着行为未达到行为人所预期的结果。但这并不等于情节犯就存在未遂。情节犯是对这些行为在性质上的一种概括。不管具体的行为是否达到了效果,只要认为是刑法规定的情节严重,就认为是情节犯的既遂了。
因此,基于以上理由,本人认为:讨论情节犯不存在既遂与未遂的区分,要严格区分情节犯的形态,没有实际意义。虽然,在情节犯的所依附的具体犯罪行为有时会存在未遂形态,但这并不影响情节犯既遂的成立。

三、情节犯之情节是否为犯罪的构成要件之争
关于情节犯之情节在犯罪构成的地位学术界观点不一,有人认为二者是并列关系,也有人认为情节就是犯罪构成要件。在刑法学界二者的关系主要有如下几种观点:

(1)观点一:认为“犯罪情节决不是犯罪构成的要件……犯罪构成要件把握的是构成犯罪的面,犯罪情节把握构成犯罪的度。犯罪构成要件的每一部分都有各自的情节,情节不是与要件并列的关系。”⑤还有的认为,情节是某种行为具备犯罪构成的依据之一,但“情节严重”和“情节恶劣”不属于犯罪构成的某一个要件,因为情节对于行为是否构成犯罪只起量的作用,犯罪构成与情节是质和量的对立统一关系。⑥ 笔者在此认为情节犯之情
节决不是犯罪构成四要件之外的第五要件,它是一个综合性构成要件。情节犯中的情节并不只是把握构成犯罪
的度,它不仅仅是作为构成犯罪的量刑情节出现的,而是定罪与量刑二者兼有的情节出现的。在情节犯中即使行为已经符合了犯罪的四要件,只要未达到“情节严重”的程度,我们都不能将其认定为犯罪。此处的情节并不是犯罪四要件的重合,因为如果仅仅是四要件的重合,那么只要符合了犯罪四要件就可以认定为犯罪,“情节严重”就无存在之必要了。鉴于此,本人认为观点一不太合理。

(2)观点二:认为刑法规定情节严重或情节恶劣才构成犯罪时,只是一种提示性规定,“很难说是构成要件”。其主要理由是刑法规定的众多情节,有的属于客观方面的,有的属于主观方面的,有的属于客体或对象的,有的属于主体的,情节就不能单独作为第五个方面的要件而存在。⑦ 如上文所述,情节犯之情节不能作为犯罪第五要件出现,而是主客观要件的综合,这一点是可以肯定的。但并不见得不是第五要件就不能成为犯罪构成的要件,情节作为构成要件不能独立性存在,还可以综合性的存在的,从而也可以对犯罪构成四要件加以补充。正是因为情节众多,现实社会的复杂性,难以对某方面加以具体规定,才需要用“情节严重”这一具有高度概括性的词语加以规定。刑法中的众多情节,内容虽丰富,涵括主客观方面,无法称之为一具体的要件,但该概括性的情节却不是凭空存在的,它即涵括了犯罪的四要件,又丰富了其不足之处。它可以作为犯罪的一个概括性构成要件,或者说是综合性的构成要件。因此,基于此观点二有其不合理之处。
(3)观点三:认为我国(1979)刑法“为避免繁琐,片面追求简明,其结果却是简而不明。例如,我国刑法中随处可见的‘情节严重’一词,其内涵与外延都极其含糊”,“至于其含义是什么,完全在于司法工作人员的理解,而一般公民则无从了解。”该观点同时认为,1997年刑法“在立法指导思想上摈弃了‘宁粗勿细’的原则,而且追求明确性,使刑法具有可操作性,这是一个历史性的进步。”⑧ 对此有的学者提出了反对的观点,其理由是:
第一:“情节严重”的规定,虽然具有模糊性,但模糊性不等于含混性,不等于说具有不可知性,而且合理使用模糊的法律概念是任何法律都不可避免的。
第二:“情节严重”的规定具有抽象性,但相对抽象的立法规定不等于粗疏性,相反,在许多情况下,法律规定的越具体,漏洞就越多,而且损害法律的简短价值。
第三:任何法律都需要司法工作人员的理解,刑法也不例外,不能认为,需要司法工作人员理解的规定,就是不好的规定。
第四:我国实行惩办与宽大相结合的刑事政策,并非将一切危害行为都当作犯罪处理,这决定了“情节严重”这一概念具有必要性。⑨
笔者在此认为,作为一部法律必然会有许多具有高度概括性的词语,它不可能达到十分形象具体的程度,否则就不是法律了。“情节严重”一词,虽然内涵与外延很模糊,但并不是不具有可操作性。相反,正是因为刑法中出现了像“情节严重”这一类的规定,才更需要司法人员加强对刑法的理解,而不是仅仅简单的适用法律。此外,从法理意义上讲,由于法律具有的相对稳定性,与现实社会的复杂多变性之间的矛盾的存在,就需要法律具有高度的概括性,这样有利于减少立法的成本,而不是反复的修补、修漏。“情节严重”的规定适用于不同的时期,它会随着社会价值观念的变化,而认定“情节严重”的判断标准不同。从这一点意义上讲,“情节严重”这一规定还是具有很强的可操作性的。同时“情节严重”是立足于一般的社会价值标准的,一般的公民是能够对其做出基本的价值判断的。因此,本人在此不同意第四种观点。
此外,关于此问题还有很多观点,在此不一一阐述。
总之,笔者认为情节犯中的“情节严重”是犯罪的构成要件,而且是概括性的构成要件。那种将情节犯中的“情节严重”排除在犯罪构成要件之外的观点是没有依据的。

四、情节犯之定罪情节与犯罪的量刑情节的关系
             保险合同纠纷审判实务疑难问题探讨

              刘竹梅,林海权 最高人民法院

  近年来,保险合同纠纷案件逐年上升,案件类型更加多样,新型、疑难案件不断出现。为解决保险法适用中的问题,最高人民法院对一些典型性案件做了批复和政策指引,各地法院也先后出台了一些规范性意见,但裁判标准不统一的情况仍然存在。鉴于此,最高人民法院启动了保险法司法解释的起草工作,就保险法保险合同章的规定,结合保险合同纠纷案件审理中亟需解决的问题进行解释。笔者作为该司法解释的参与者,就保险合同纠纷审判实务中的一些疑难问题予以探讨,但文中所表述的观点仅代表个人的理解与认识。

一、保险利益原则的理解与适用

(一)保险利益的界定:如何理解“承认的利益”保险利益界定是保险法适用中的重要问题之一,因为其涉及到保险合同的效力认定。保险法将保险利益界定为 “投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益”。对于如何理解该表述中的“法律上承认的利益”存在不同认识。一种观点认为,保险利益的存在必须以实体法上的权利为基础,只有作为承保财产的合法权利人才具有保险利益,例如财产所有人、经营管理人、保管人、承揽人、承运人、承租人和抵押权人等。另一种观点认为,保险利益是指被保险人对保险标的物具有的经济利益关系,该利益关系并不限于实体法上的权利,包括所有事实上的经济利益关系。根据前一种观点,买卖合同的买受人在取得标的物所有权之前对买卖的货物没有保险利益,即使该货物的风险已经转由买受人承担;根据后一种观点,既然货物毁损灭失的风险由买受人承担,买受人当然具有保险利益,即使其不是所有权人。

从历史发展看,保险利益学说经历从一般性保险利益到技术性保险利益,再到经济性保险利益等学说的发展。[1]一般性保险利益学说将保险利益与保险标的物所有权等同起来,认为只有保险标的物所有权人才有保险利益。技术性保险利益说虽将保险利益从所有权概念中分离出来,但仍以法律规定的权利为基础来判断保险利益是否存在。这使得保险只不过是法律上损害赔偿的替代品而已,无法发挥保险制度分散损失与危险于共同团体之经济效用。[2]于是出现了经济性保险利益学说。该说认为,保险是分担危险、对损失进行补偿的一种制度,只要投保人对某一物存在经济上的利益,即可订立保险合同。[3]该观点为保险业的发展留下更大的发展空间,也是当前世界各国的主要做法。因此,对我国《保险法》第12条所表述的“法律上承认的利益”,似应解释为法律上承认的所有经济利益关系。“法律上承认”应指的是“保险利益”的“合法性”要求,而不是要求“法定权利”为基础。正如我国台湾地区学者刘宗荣所言,保险利益,不只是必须有利害关系,而且这种利害关系,必须是可以保险的,也就是经过法律的价值判断,被认定为正面的。[4]因此,“法律上承认的利益”不能解释为“合法权利”,而应理解为“合法的经济利益”。[5]

(二)保险利益的界定:如何理解“合法性”

  既然只有合法的保险利益才可作为保险标的,那么如何理解“合法性”?审判实践中对此存在不同观点。有观点认为,财产保险利益是被保险人对保险标的物具有的利益关系,保险标的物不合法并不代表保险利益不合法,因此,有些财产的实体法权利虽存在瑕疵,但仍可能是可保利益,例如违章建筑虽然不是合法财产,但所有权人在投保火灾险时对违章建筑仍具有可保利益。另一种观点认为,只有合法的保险标的物才具有保险利益,不合法保险标的物不具有可保性,因此,所有不合法的财产都不能作为保险标的。根据该观点,违章建筑在任何情况下都不能作为保险标的物。在保险法司法解释二的起草论证中,大家一致认为毒品不具有可保性,但对违章建筑、走私物品、盗窃物、违法种植的树苗等是否具有可保性存在较大争议。

如前所述,经济性保险利益学说代表着保险利益学说的发展方向,也更符合保险行业的发展需要。根据经济性保险利益学说,保险标的物与保险利益具有不同指向,保险标的物是保险事故发生时遭受损失的财产,保险利益则是被保险人对保险标的物具有的经济上的利益关系,即标的物发生保险事故可能带来的经济损失。被保险人对保险标的物的实体法权利虽然存在瑕疵,但并不能排除其对该标的物的利益关系,该标的物发生保险事故的,被保险人仍遭受经济损失。例如,对于违章建筑,其虽然不符合行政管理法规,但只是在价值形式上不能等同于合法产权的房屋,其所有人为建设该房屋需投入一定的资金、劳务,其使用的建筑、装饰材料等客观上具有一定的经济价值,如发生火灾等事故,其仍将可能遭受一定的损失。而且,该建筑物上存在的瑕疵并不当然意味着该瑕疵无法消除或补正,被保险人仍可能取得完全合法的所有权。因此,不能否认其可保性。至于保险利益自身所应具有的“合法性”如何判断,则应以是否违反法律的基本原则或公序良俗为标准,违反的即为不适法利益。[6]例如,毒品、走私物品则属于强制性法律明确禁止交易的物品,任何人对其不具有保险利益。

(三)保险利益的效力:在他人保险利益范围内投保如何处理

财产保险的保险利益是被保险人对保险标的物的合法经济利益关系,同一保险标的物上可能存在不同保险利益。不同的被保险人在各自的保险利益范围内进行投保的,保险合同有效。被保险人在他人保险利益范围内投保的,保险合同是否有效、保险公司是否应承担保险责任则存在疑问。例如,货物承运人对于其承运的货物享有的是责任保险利益,而不享有所有权保险利益,但由于财产损失险的保险费率通常高于责任险的保险费,有的保险代理人会诱导货运承运人投保财产损失险,在此情况下,承运货物发生毁损灭失的,保险合同是否有效?实践中,承运人向保险公司申请理赔的,保险公司通常会以其并非财产所有权人为由拒赔;财产所有权人向保险公司申请理赔的,保险公司通常会以其并非合同约定的被保险人为由拒赔。审判实务界大部分观点认为,保险公司应承担责任,至于承担责任的依据,有保险责任说、缔约过失责任说、侵权责任说等不同观点;个别观点认为,保险公司无需承担保险责任。

从保险运行原理来看,被保险人在他人保险利益范围内投保的,保险利益在合同订立时即不存在,而且在整个保险合同存续期间,除非特别事由发生,合同约定的被保险人都不具有保险利益。既然被保险人对保险标的物不具有保险利益,保险人当然无需承担保险责任。但是,当前保险市场上之所以存在相当数量的在他人保险利益范围内投保的情形,主要原因在于保险公司及其代理人没有尽到应有的提示、说明义务,有些情况甚至是因保险代理人的诱导行为产生的,如果完全否认合同效力,实际上是允许保险公司逃避保险责任。在其他同等保单中,保险事故没有发生,当事人一般不会产生争议,保险合同效力不会受到质疑,保险公司收取的保费无需返还,如允许保险人对已经发生的保险事故拒绝承担保险责任,将在实质上造成权利义务的不对等。因此,为减少保险人的销售误导行为,防止保险人任意以保险利益不存在为由拒赔,保护被保险人的合法权益,应要求保险人承担一定的责任。至于承担责任的依据,以侵权责任为基础可能更为妥当。首先,合同约定的被保险人在保险事故发生时不具有保险利益,要求保险人承担保险责任不符合法律规定,也不符合保险原理。其次,承担缔约过失责任通常以合同不成立或无效为前提,且仅赔偿信赖利益损失,但在他人保险利益范围内投保情形下,保险合同是否当然无效存在争议,且仅要求保险人赔偿信赖利益损失不能达到保护被保险人利益的目的,故以缔约过失责任为基础不妥。第三,以侵权责任为基础符合法理,也能更好地平衡双方利益关系。由于保险的专业性,为保护被保险人利益,保险法规定了保险人的明确说明义务,该义务应包括对保险利益的说明,保险人未对被保险人就“不具有保险利益将导致无法理赔”进行说明的,应承担侵权责任,这符合侵权法的基本原理。[7]从法律后果来看,保险人承担侵权责任的赔偿数额原则上相当于保险赔偿金的数额,但如投保人自身也存在过错,则可基于与有过失原理适当减轻保险人的赔偿责任。

二、保险告知义务的理解与适用

(一)告知义务的主体:被保险人是否承担告知义务

关于告知义务人的主体,《保险法》第16条仅将投保人规定为义务主体,但理论界与实务界均有观点认为,投保人与被保险人不一致时,应将被保险人也视为如实告知义务的主体。[8]这是因为:首先,要求被保险人承担如实告知义务符合立法目的。被保险人对保险标的物的风险状态更为最清楚,对重要事实的了解程度高于投保人,对被保险人课以如实告知义务更有利于保险人准确评估危险。其次,要求被保险人承担如实告知义务更有助于防范道德风险。由于只有被保险人完全了解自身风险状况,如仅投保人承担如实告知义务,则明确知道自己不符合承保条件的被保险人,可通过他人代为投保逃避如实告知义务。此外,要求被保险人承担如实告知义务,也符合域外立法的趋势。[9]当然,由于《保险法》第16条所确立的告知范围仅限于保险人询问范围,故被保险人仅只有在保险人询问情况下才需承担如实告知义务。投保人与被保险人不一致,只要一人如实告知即可。因此,在被保险人是投保人以外的第三人的情况下,被保险人负告知义务更符合保险法的精神。

(二)告知义务的违反:合同解除与保险人拒赔的关系

关于投保人违反如实告知义务的法律后果,《保险法》第16条采取双轨制模式,规定解除合同和拒绝赔偿两种法律后果,并设置不同的构成条件。关于保险人解除合同与拒绝赔偿的关系,审判实践中存在两种相互对立的观点:一种观点认为,保险人拒绝赔偿是保险人解除合同的法律后果,保险人拒赔必须以解除合同为条件;一种观点认为,保险人解除合同与拒绝赔偿是相互并列的法律后果,二者相互独立,保险人拒绝赔偿无需以解除合同为条件。

从保险法的立法角度看,第一种观点似更为符合立法原意。首先,该观点符合《保险法》第16条的文义标准。根据《保险法》第16条第4款和第5款的表述,保险人对“合同解除前”发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金责任。根据文义解释,保险人拒赔以合同解除为条件。第二,该观点符合《保险法》第16条的体系标准。《保险法》第16条是完整的体系,第1款规定如实告知义务的范围,剩余条文规定告知义务违反的后果。第2款规定解除权的行使条件,第3款规定解除权的行使期间,第4款和第5款规定解除权的行使后果。根据体系解释,保险人拒绝赔偿是保险人解除合同的法律后果。第三,该观点符合《保险法》第16条的立法目的。为加强投保人利益的保护,2009年保险法增加了不可抗辩条款和弃权条款,对保险人的解除权进行限制。如果保险人可不解除合同直接拒赔,则不可抗辩条款和弃权条款的意义大打折扣。保险人只有在解除保险合同后才能拒赔并非没有例外。在一些短期保险合同中,保险期限可能就一、两年。实践中,有些保险事故虽在保险期间内发生,但被保险人或者受益人向保险公司申请理赔可能是在保险合同届满后,保险人一般也是在此时才发现投保人未尽到如实告知义务。在此情况下,由于保险合同因合同期限届满终止,要求保险人解除合同已经不可能,故应允许保险公司直接拒赔。但是,保险公司拒绝赔偿仍然应受到 《保险法》 第3款和第6款的限制,超过不可抗辩期或者保险人在订立合同时就已经知道投保人未如实告知的,不能拒赔。

(三)告知义务的违反:保险合同解除与撤销的关系

保险法如实告知义务制度与合同法可撤销制度都解决当事人订立合同时的信息不对称问题,那么二者处于什么关系?如果投保人违反告知义务的同时,符合民法上意思表示瑕疵的相关规定,保险人除了依据保险法的规定行使解除权外,是否还可以根据民法上的规定行使撤销权。对此,存在以下几种观点。一种观点认为,保险告知义务制度是保险法上的制度,民法上的意思表示瑕疵制度是民法上的制度,二者的立法目的、构成要件和法律效果均不相同,保险法上保险告知义务的规定并不排除民法上意思表示瑕疵相关规定的适用。另一种观点认为,保险告知义务制度是民法上意思表示瑕疵制度在保险法上的特殊制度,依特别法优于普通法的原则,应该排除民法上意思表示瑕疵制度的适用。第三种观点认为,应该根据不同的意思表示瑕疵分别对待:如果投保人以欺诈的形式违反告知义务的,保险人除了可以根据保险法的规定解除合同外,还可以根据民法意思表示瑕疵制度的规定撤销合同;如果投保人主观上并没有恶意的,则保险人只能根据保险法的规定寻求救济。

从平衡保险人与投保人双方利益关系来看,第三种观点似更为合理。《保险法》第16条第3款规定了不可抗辩期间,自保险人知道解除事由之日起超过30日,或者保险合同成立之日起超过两年的,保险人不得解除保险合同,该条款的目的在于保护投保人、被保险人的利益,但该规定也存在一定的道德风险。例如,明知自身不符合条件投保人仍可通过欺诈的方式订立保险合同。保险人如及时发现其未履行如实告知义务,要求解除合同的,投保人仅承担合同解除前部分的保险费损失;但如果保险人在保险合同成立后两年才发生保险事故的,则保险人因超过不可抗辩期不得解除合同,被保险人仍然可能获得赔偿,这显然不利于惩罚保险欺诈行为。实践中,甚至有被保险人在保险合同成立两年内发生保险事故,但故意拖延至合同成立两年后才向保险公司申请理赔,以规避如实告知义务。为了防范个别投保人利用不可抗辩期间规避如实告知义务,有必要通过合同法上的撤销制度对该类行为进行规范。因此,如果投保人以欺诈的形式违反告知义务的,超过不可抗辩期间,保险人无法依据《保险法》第16条规定解除保险合同的,应允许其根据合同法上的相关规定撤销合同,这也是当前《德国保险合同法》所采的观点。[10]当然,实践中应谨慎适用该规定,只有足够的证据证明投保人采取欺诈行为订立合同的,才可允许保险人撤销合同。

三、保险人明确说明义务的理解与适用

(一)明确说明义务的范围:免除保险人责任条款如何界定

关于明确说明义务的对象,2009年保险法修订时将原来的“保险人责任免除条款”修改为“免除保险人责任的条款”,将散见在保险单其他条款中涉及免除保险人责任的条款也纳入明确说明的范围。对于如何理解该条的“免除保险人责任条款”,理论界的界定方式不一,实务界也存在较大争议,归纳而言存在狭义说和广义说两种观点。狭义说认为,保险人明确说明义务是我国保险法特有制度,对保险人过于苛刻,在审判实践中已经成为法院判决保险公司承担保险责任的兜底条款,社会效果不好,应当严格限制明确说明义务的适用范围,故“免除保险人责任的条款”仅包括保险单中责任免除部分。广义说认为,由于保险条款的专业性、复杂性以及保险公司特有的营销方式,投保人经常在尚未了解保险条款的情况下订立保险合同,保险公司经常利用格式条款减轻、免除其保险责任,故应当强化保险人明确说明义务,以促进诚信保险市场的建立,“免除保险人责任的条款” 包括保险合同中一切约定保险人不承担或者少承担赔偿或者给付保险金责任的条款。

对免除保险人责任条款的界定,应合理平衡投保人与保险人双方的利益。保险人明确说明义务的存在与保护投保人利益息息相关。[11]一方面保险具有较强的专业性,保险合同所采用的相关条款往往包含大量专业术语,不但晦涩难懂,且内容庞杂,普通的投保人对保险条款难以理解,因此,要求保险人对相关条款进行说明,有助于解决保险人的专业性与投保人的非专业性之间的信息不对称问题。[12]另一方面,保险条款一般都是由保险人单方提供的格式条款,投保人对保险条款进行实质性修改的难度较大,只剩下“要么接受,要么走开”的权利,因此,保险人在保险合同订立之前应对保险条款中的免责事由进行说明。[13]但是,加强投保人利益的保护不能忽视对保险人运行成本的考量。要求保险人承担广泛的明确说明义务,保险人要支付更高的运行成本,该成本将会以不断提高的保险费转嫁给投保人,不仅加重投保人负担,也可能会抑制保险行业的发展。[14]因此,从保险行业发展的角度来看,对“免除保险人责任条款”界定采折衷观点可能更为妥当,即包括责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或给付等免除或减轻保险人责任条款。