浅谈雇员受第三人侵害案的赔偿责任认定

一、案情简介
甲有一辆夏利轿车，用于经营出租车行业。自2005年1月份起，甲雇佣司机乙为其开夜班车，双方约定工作时间为每天晚18时至早7时止，甲每天给付乙工资20.00元。2005年4月7日凌晨，乙在给雇主甲开出租车时，行至市郊区附近，被他人勒颈窒息死亡，凶手当时逃走。经公安机关侦查杀害乙的犯罪嫌疑人系丙和丁，丙和丁被抓获后经中级法院分别判处死刑、死缓。受害人乙的赔偿权利人仅起诉了雇主甲要求赔偿，法院审理后判定，雇主甲给付赔偿权利人死亡赔偿金、丧葬费被抚养人生活费共计187，250.52元，
二、分歧意见
本案涉及赔偿权利人的请求权和致害人及雇主的赔偿责任问题,包括赔偿权利人是向雇主甲主张权利还是向致害人丙、丁主张权利,或者将甲、丙、丁列为共同被告主张权利。同时本案也关系到雇主和致害人分别承担什么性质的责任问题。
第一种观点认为,雇主甲不应承担赔偿责任,应由直接侵权的罪犯丙、丁承担赔偿责任，理由是雇主没有实施侵权行为，无行为即无责任。另外，按照“刑事优先民事”的原则，赔偿权利人只能通过刑事附带民事诉讼程序来主张权利。
第二种观点认为，应由雇主和侵权的第三人共同承担连带赔偿责任，因为侵权后果与雇主没有提供安全生产条件或者是没有尽到安全保护的职责有因果关系，雇主的失职行为也是侵犯了雇员的合法权益。
第三种观点认为,受害的雇员既可以要求雇主承担责任，也可以要求侵权的致害人承担赔偿责任，作为受害人的雇员享有选择请求权。理由是，因为雇主的责任和第三人侵权行为性质上不同，受害人享有的是两个不同的权利，应当分别请求。
三、评析
笔者同意第三种观点，本案的赔偿权利人对雇主甲的请求权，对致害人丙、丁的请求权是分别独立的，如果赔偿权利人对雇主甲、致害人丙、丁同时主张权利，甲与丙、丁之间承担的应是不真正连带责任，丙与丁作为共同侵权承担的是连带赔偿责任。
第一种观点与现有的司法解释得规定相冲突。《最高人民法院人身损害赔偿解释》第十一条已明确规定了“雇员在从事雇佣活动中遇受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。” 另外本案不适用“先刑事后民事”原则， “先刑事后民事”是处理刑民互涉案件通常适用的原则，即当一民事诉讼与刑事诉讼有联系，刑事犯罪事实认定与否影响民事诉讼最终结果时，先处理刑事案件，再审理民事纠纷，笔者理解适用此原则的前提条件是，二者评价的是否为同一法律事实；2、二者法律关系有牵连。如审理合同纠纷案件中，难已明确排除涉嫌经济犯罪的或者有涉嫌合同诈骗犯罪的，民商案件应中止，待刑事部分处理后再作相应处理。但本案中二罪犯丙、丁对被害人是直接侵权，承担损害赔偿责任，适用过错责任原则，而雇主对受雇人是承担转承责任（替代责任）适用严格责任。因此二者法律事实不同，一个基于直接人身损害，一个基于雇佣关系存在，法律关系亦不相同。
第二种观点不符合连带责任的构成条件。连带责任是一种法定的责任承担形式。 是指债权人或者债务人有数人时，各债权人均得请求债务人履行全部债务，各债务人均负有全部给付的义务，且全部债权债务因一次给付而归于消灭 。本案中雇主甲承担赔偿责任后，可以向第三人追偿，是一种代为清偿的追偿权，《最高人民法院人身损害赔偿解释》第十一条对此已有明确规定。虽然侵权后果与雇主没有提供安全生产条件或者是没有尽到安全保护的职责有因果关系，雇主的失职行为侵犯了雇员的合法权益。但与丙、丁二罪犯的侵权债务发生的原因不同，即不是基于同一法律原因，也不基于同一合同约定或者基于共同侵权行为。因此不符合连带责任条件。
第三种观点符合《最高人民法院人身损害赔偿解释》第十一条规定。
一是本案受害人求偿之诉具有选择权。按照《人身损害赔偿解释》第十一条的规定，受害人既可以要求雇主承担赔偿责任，也可以向侵权的第三人要求承担赔偿责任，享有选择请求权。因为雇主责任和第三人（二罪犯）侵权行为在性质上不同，权利人可以分别请求，但是否可以共同请求雇主甲与致害人丙、丁作为共同被告承担赔偿责任呢？这个问题值得探究，笔者认为在现有法律对不真正连带责任没有做出明确规定的情形下，不宜作为同一案件审理。因对雇主与第三人的请求权是各自独立的，原告有选择权，既可分别起诉，若对雇主、第三人共同起诉，会存在案由确定问题、判决主文表述问题、判决的执行问题。
二是雇主与第三人承担不真正连带责任。不真正连带责任是指数个债务人基于不同发生原因而对于同一债权人有同一给付标的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务归于消灭。本案中，雇主与二罪犯基于不同原因对受害人形成债的关系，雇主与罪犯所形成之债而且偶然形成，给付内容相同，二者债务的清偿不分比例，雇主与罪犯均有全部清偿义务，一旦一个债务人清偿了全部债务，债权人再无权向其他债务人清偿，按照史尚宽的观点：“就是同一责任人之履行则全体责任消灭。”因此本案中刑事二罪犯是债务的终局责任人，《解释》规定了雇主的代为追偿权。因终局责任人与代为追偿权利人在赔偿方面没有先后顺序（若有先后顺序则为补充责任），在本案中原告只选择雇主承担赔偿责任无法律明文禁止规定，应充分尊重原告对自己诉权的处分。且从法律效果的角度看，原告选择雇主赔偿的受偿可能性大于对二罪犯的请求赔偿。在审判的价值判断和利益选择上，我们侧重于给予受害人充分救济，合理分配损害风险，宁可使雇主追偿不能，也不要使受害人求偿不能，这本身也是符合司法解释的立法本意。因此法院对此案的判决是正确的。
黑龙江省北安市人民法院 郭辉
上海市司法局


关于个人开业律师事务所管理的规定


市律师协会、各区（县）司法局、直属律师事务所：
　　现将《上海市司法局关于个人开业律师事务所管理的规定(试行)》印发你们，望遵照执行。
　　

　　 二ОО二年七月八日
　　

　　第一条为适应本市法律服务市场不断发展的需求，探索和完善律师执业机构的组织形式，促进本市律师事业的进一步发展，结合本市具体情况，制定本规定。
　　第二条本规定适用于在本市司法行政部门登记的个人开业律师事务所。
　　第三条本规定所称的个人开业律师事务所，是指由一名律师个人投资设立，财产归其个人所有，开业律师以其个人财产对事务所债务承担无限责任的律师执业机构。
　　第四条个人开业律师事务所依法自主开展业务活动。任何机关、团体和个人不得随意调用律师事务所的资金和财产，不得干涉律师依法执业。
　　第五条个人开业律师事务所必须在法律规定的范围内开展业务活动，恪守职业道德和执业纪律。
　　第六条个人开业律师事务所及其律师不得从事其他任何经营性活动。
　　第七条个人开业律师事务所必须接受司法行政机关和律师协会的监督、指导。
　　第八条设立个人开业律师事务所，申请人应当具备下列条件：
　　（一）具有中华人民共和国律师资格并能够专职从事律师工作；
　　（二）具有从事专职律师工作3年以上或从事兼职律师工作5年以上的经历；
　　（三）执业信誉良好，执业期间未受过行政处罚和行业处分；
　　（四）具有本市户籍且年龄在60周岁以下；
　　（五）经3名执业5年以上并担任合伙人或合作人的专职律师的推荐。
　　第九条个人开业律师事务所应当具备下列条件：
　　（一）有自己的名称和章程；
　　（二）有明显区别于个人生活场所且不少于80平方米建筑面积的办公地点以及必要的办公设施；
　　（三）有10万元人民币以上的资产和20万元人民币以上的执业风险准备金；
　　（四）有3名以上专职律师。
　　第十条个人开业律师事务所以申请人本人的姓名作为律师事务所的字号，并且应符合司法部有关事务所名称检索的规定。其名称依次由上海、申请人姓名、律师事务所等3部分组成。
　　第十一条个人开业律师事务所的申请人为律师事务所主任。
　　第十二条个人开业律师事务所聘用律师的总数不得超过9名，其中兼职律师人数不得超过3名。
　　第十三条个人开业律师事务所应当按照国家有关规定，与聘用人员签订聘用合同，并为律师事务所专职人员办理养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险。
　　第十四条个人开业律师事务所章程应当载明下列事项：
　　（一）律师事务所的名称；
　　（二）律师事务所的宗旨；
　　（三）律师事务所的组织形式和机构设置；
　　（四）律师事务所主任的权利和义务；
　　（五）聘用律师的权利和义务；
　　（六）律师事务所开办资金的数额和来源；
　　（七）律师事务所财务管理制度、分配制度；
　　（八）律师事务所终止、解散的条件和程序；
　　（九）律师事务所章程的修改程序；
　　（十）其他需要说明的事项。
　　个人开业律师事务所的章程内容必须符合法律的规定，并应当向律师事务所聘用律师公开。
　　第十五条个人开业律师事务所经上海市司法局审核登记后设立。
　　第十六条申请设立个人开业律师事务所的，申请人应当向律师事务所所在地的区（县）司法局提交下列材料：
　　（一）上海市个人开业律师事务所设立申请表；
　　（二）律师事务所章程；
　　（三）申请人简历、本市居民身份证、律师资格证书或律师执业证；
　　（四）3名执业5年以上并担任合伙人或合作人的专职律师的推荐材料；
　　（五）律师事务所资产与执业风险准备金的存款证明；
　　（六）办公场所的使用证明；
　　（七）专职律师的聘用意向书；
　　（八）申请人的人事档案存放于上海市法律人才交流中心的证明；
　　（九）司法行政机关认为需要提交的其他材料。
　　第十七条区县司法局应当在接受申请材料之日起15日内提出初审意见，对于符合条件的，报市司法局审核；对于不符合条件的，应当通知申请人。
　　市司法局应当在收到申请材料和区（县）司法局的初审意见之日起30日内进行审查。对于符合条件的，做出准予登记的决定；对于不符合条件的，做出不予登记的决定。准予登记或不予登记的决定都应当书面通知申请人。
　　必要时，市司法局可以直接受理个人开业律师事务所的申请，并且依照前款规定进行审查。
　　第十八条个人开业律师事务所不得变更事务所名称和主任。
　　第十九条个人开业律师事务所应当建立健全人事、财务、业务、收费等各项内部管理制度。其财务制度，参照合伙律师事务所的财务管理制度执行。
　　第二十条个人开业律师事务所设立执业风险基金。执业风险基金包括执业风险准备金和执业风险保证金。执业风险准备金为20万元人民币；执业风险保证金由律师事务所每年按不低于业务总收入的5%提取。
　　执业风险基金总额达到每名律师10万元乘以律师人数所得金额与执业风险准备金之和后，可不再继续提取。
　　执业风险基金以人民币形式设立专用帐户，按会计年度补足。
　　第二十一条个人开业律师事务所提供各类法律服务，应以事务所名义统一接受当事人的委托，统一收取服务费用，统一入帐，并依照相关规定向司法行政机关和律师协会报送年度财务报表以及年度办案情况统计报表。
　　第二十二条个人开业律师事务所应当参加由律师协会每年统一投保的律师执业责任保险。
　　第二十三条个人开业律师事务所有下列情形之一的，应当解散：
　　（一）申请人决定解散的；
　　（二）申请人死亡或者被宣告死亡的；
　　（三）个人开业律师事务所的资产不足10万元人民币或执业风险准备金不足20万元人民币，且在3个月内未能补足的；
　　（四）律师事务所章程中规定的终止事由出现的；
　　（五）法律法规规定的其他情形。
　　第二十四条个人开业律师事务所解散或因违反法律、法规、执业纪律，被吊销执业证书的，应当自行清算或成立清算组，对律师事务所的财产进行清算。
　　司法行政机关与律师协会负责对清算活动进行监督，必要时，可以指派人员参加。
　　第二十五条个人开业律师事务所在清算期间，其律师不得执业。律师事务所执业证书以及律师执业证应当上交原登记机关。尚未办结的法律服务事项，由律师事务所与委托人协商解决。
　　第二十六条个人开业律师事务所解散，应当清偿债务。清偿债务后的剩余财产，由申请人获得。律师事务所财产不足以偿还债务的，由申请人以个人财产承担剩余债务。
　　第二十七条个人开业律师事务所还应当遵守现行的有关律师管理的法律、法规、规章和行业规范。本规定未尽事宜，由上海市司法局负责解释。
　　第二十八条本规定自颁布之日起30日后试行。