小议我国的民事代理权制度

王丹　肖文

　　
　　代理权是代理制度的核心内容。在代理制度日臻完善的今天，代理在日常生活中也越发显得平常，这种行为逐渐深入到民事活动的各个方面，但在代理权的性质、发生、行使等一系列的问题上，学术界中仍然存在着不同的观点，各家观点会在不断的讲座和辩论中求同存异，这无疑会使代理制度得到进一步完善。代理制度的发展是建立在社会商品经济发展的突飞猛进，势必要在经济活动家中更加明确代理权方面一些问题。
　　一、代理制度的产生、代理权的概念
　　民法作为一个传统的法律部门，各项主要制度大都有着悠久的历史和古老的渊源，一般都可追溯到古罗马时代，始终没有出现关于代理方面的法律规定，尽管到后期出现了“海商法”、“企业诉”、“特有财产所得利益诉”（1）等法律形式但都没有形成现代意义上的代理制度。究其原因，学者们的见解有两面三刀种，其一，但是一般法律均须履行一定的形式（强调要式行为），如“曼兮帕蓄”等，而履行这些形式又必须有当事人亲自到场，一个固定的动作或者套语发生错误、一个证人不到场，民事行为即归无效。其二，家庭成员和奴隶一样，没有权利能力不是民事活动的主体，当然无须他人代为民事法律行为。（2）但笔者认为，古罗马法中未能形成现代意义的代理制度，最根本的原因在于古罗马没有形成发达的社会商品经济。
　　一些学者认为，代理发端于中世纪的英国；而有的学者认为其起源于古日耳曼法。中世纪商品经济的发展，尤其是海上贸易的发展，是代理法得以产生和形成的基础社会条件，18世纪上半叶，英国代理法只承认明示授权的代理和追认代理权的代理。到187世纪下半叶到19世纪上半叶，“不呆否认原则”得到确立，关于隐名代理的法律规定也出现了。（3）在近代民法产生以前，作为中世纪商法重要部分的委托代理制度即已出现。在近代各国民商法中，委托代理较之法定代理占有更为重要的地位，因为前者与商品经济交换关系的相互关系更为密切。
　　关于代理权的概念，到今没有一个很为确定的答案。要研究的代理权的概念和本质，就不能够脱离代理关系，否则就不能够得到正确的答案。
　　（一）从代理的内部关系来考察，代理权与当事人的行为具有密切的关系
　　代理的内部关系包括委托授以关系和监护关系。前者，首先被代理人具有相应的行为能力，才能授予代理人代理权；其次，受委托的代理人，也应当有相当的行为能力；再次，被代理人授出代理权，是充分的利用自己民事行为能力，借助他人的行为，广泛的参加民事法律关系，以实现一定的权利。
　　后者属于法定代理范畴，它更便于人们将代理权与当事人的行为能力联系起来进行分析。首先，被子监护人必须是不具有完全民事行为能力的人，他们应当与他人具有同样平等的民事权利能力，具有作为民事主体的资格，参加民事法律关系，实现一定的权利和义务，来满足物质和文化生活的需要，而他们在行为能力方面有欠缺，不能亲自履行权利和义务，此种情况下，法律直接设定代理，由监护人行使代理权，对其欠缺的行为给予补救；其次，监护人往往是有完全行为能力的且是被代理人的近亲属，因此，法律规定此为法定代理权。
　　可见，就代理的内部关系而言，代理权或是使被代理人充分的行使自己的民事行为能力，或是法律用于补救无民事行为能力或是限制民事行为能力的法律观念。
　　（二）从代理权的外部关系考虑，代理权只是一种资格或地位
　　这种资格或是地位，是指代理人得以被代理人的名义向第三人为意思表示或接受第三人的意思表示的资格或地位。（4）代理权是意味着代理人以被代理人的名义与第三人进行民事活动，后办直接归被代理人。这是一种资格。在这种资格下代理人为实现被子代理人的权利而行为。具有代理权，并不意味着有什么权利和利益，即使在代理中获得报酬，也不是依据代理权，而是依据委托合同而已，肯被代理人可随时辞去代理权。因此我们没有理由将代理权归为民事权利，因为它不具备发事权利的一般特征。
　　综上所述，代理权，是为了便于被子代理人的意思表示，或法律直接规定，赋予代理人以以被代理人的名义进行民事活动的一种资格，基于这种资格，代理人行为由被代理人直接承担后果。把代理权定义为一种资格，全家把它与将代理权理解为民事权利区别开来。
二、代理权的性质
　　代理权为代理关系的基础；是代理法律关系的核心。关于代理权的性质，在法学界众说纷纭，在致辞有以下几种：
　　其一，非权利、非义务说。代理权者，代理人得为代理行为之资格也。乃代理人所为法律行为之效力，得直接归属于本人之要件。代理人虽有代理权，但对于本人不能取得任何权利，亦不负任何义务，本人与代理人间基于代理权所由授予之法律顾问关系而发生之权利义务，系另一问题。故学者通说认代理权为类似行为能力之一种法律上的地位，即非权利，亦非义务。
　　其二，权力说。此说为英美法学者所首创，认为代理权是代理人被子授予改变代理人与第三人之间的法律关系的权力。而被代理人承受这种改变了的关系的相应义务。法律权力的界限为权限，因此，代理权为法律权力或权限。（代理权力和权限并非同一概念，见下文）（6）根据此学说，虽然权力说可以解决一些问题，但是其仍然有不妥之处，我国法律体系属于在陆法系，在大陋法系中，权力属于公权范围，是一个公权概念，而代理权是一个私法中的概念，将其引入公法，有还定公法和私法之区别的缺陷。因此，此学说不具有足够的说服力。
　　其三，权利说。此说认为代理权是代理人依法享有的实体权利。但属于什么权利，说法不一。有的认为是代理人可以对不定范围的第三人进行活动的绝对权利；（7）有的认为，代理权属于一种财产管理权；（8）持批评意见的学者认为“权利说”具有自身难以克服的缺陷，代理制度是为被代理人的利益而设的，这是众所周知的事实。若将代理人的法律地位解释为权利，必然得出代理制度为代理人的利益而设的结论，因为权利的最终落脚点为权利人所享有的某种利益。这种解释显然是于理不通的。（9）若依权利说，代理人在代理权限内就有充分的自主的行使权利，就有行使与不行使的自由。但代理人却只能按照被代理人的授权范围和意志去为被代理人的权利实现而行为，代理人在中间只不过扮演一个为被代理人权利服务的角色，他并没有享受到完成这种权利所实现的利益，因此此说存在缺陷。
　　其四，否定说。此说为法国学者所倡导。该说认为，代理不这是监护关系、合伙合同关系、雇拥关系、委任关系的直接效力，并非独立的制度，也无所谓代理权。（10）《法国民法典》受这种学说影响很大，因此只有委任制度，而无严格意义上的代理制度。
　　其五，权限说认为代理权名为权利，实质言之，代理权是与代理人自己的
　　利益并无必然联系的权限。（11）持反对意见学者主要认为代理权限说将代理权等同于执行职务的权限，就意味着将代理权的发生视为雇佣关系、委任关系的法律后果，混淆了代理关系与代理基础关系的界限。
　　其六，资格说。资格说又称能力说，此说认为代理人以被代理人名义为民事法律行为或资格或地位，是代理人实施代理行为的行为能力。（12）台湾法学者郑玉波也说过：“代理权者乃基于法律规定或本人授予，而生之一种资格也。代理权虽亦名为权，但与其他权利不同，盖其他权利皆依利益为依归而代理权对于代理人并无利益而言，故代理人只是一种资格或地位。”（13）此说内容前面代理权概念中已论述过，此不在赘述。笔者认为代理权归于资格说中的行为能力说较为确切。法律上的资格包括权利能力和行为能力，前者是民事主体取得权利承担义务的资格，而代理行为引起的权利义务直接归被代理人。显然，代理权不属于权利能力范畴。后者是依自己的行为实施法律行为的资格。代理行为属于法律行为，代理人依自己的行为实施这种法律行为，说其先进事迹行为能力，逻辑上应该没有错。
三、代理权的发生、行使和消灭
　　（一）代理权的发生
　　有的国家或地区将代理权可分为法定代理权和意定代理权，其发生的条件有所区别。我国民法将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。法定代理权是指定代理人根据法律直接规定而进行代理时的代理权，代理人和被代理人间往往有特殊的关系（如血缘、婚姻、隶属关系）。但德国民法将婚姻关系的代理归为意定代理，而非法定代理，称之为容忍代理权。（14）委托代理的代理权指代理人根据被代理人的委托而进行代理时的权利。委托可以是口头委托、书面委托或其他方法委托成立便形成委托代理权。但法律规定书面的，代理权的发生应当依书面材料为依据。指定代理是指人民法院或有关单位的指定而进行的代理。这种代理发生人民法院或有关单位的指定，但前提是没有委托代理人或法定代理人。还有的著作中将追认或默认授权列为代理权发生的一种特殊形式。追认或默认代理权是指行为人没有代理权、超越代理权、代理权终止后以被代理人的名义进行的行为，经被代理人追认的，就发生授权代理的效果，或者本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不做否认表示的，视为同意，从而产生代理的效果。
　　（二）代理权的行使
　　代理权的行使是指代理人依据代理权实施民事法律行为。代理权的实质是代理人为实现被代理人的利益而行为。因此，代理制度关于代理权行使的最基本准则就是保证被代理人利益最大化。
　　代理权的行使，是代理人以被代理人的名义进行民事法律行为，是一行为法律事实的发生过程。因此代理权的行使不仅要遵守代理制制度的规定，而且还要遵守民事法律行为制度的规定。要正确行使代理权就需要遵循以下几点原则：
　　首先，必须在代理的权限内行使代理权。代理权是实施代理行为的法律依据。只有有代理权时，才能进行代理行为，否则为无权代理，而有代理权，这种权限也是有范围的，代理人只有在这个限度内实施代理行为方可产生代理的后果，如果超这个限度，就形成了超权代理。法定代理人应最大限度的保护被代理人的合法权益，这是原则规定的权限。委托代理人和法定代理人应在委托和指定的范围内进行代理行为，授权不明致使第三者受损，代理人和被代理人共同承担责任。
　　其次，应当维护被代理人的利益，认真负责地履行代理职责。被代理人委托代理人，其代理目的就是在于更好维护自己的利益，代理人就应当认真负责的履行。如未履行职责给被代理人造成损失，代理人就承担民事责任，联合第三人串通损害被代理人的利益。代理人和第三人共同承担民事责任。代理人当然也有知情权，被代理人故意陷匿真实情况，代理人可不负责任或单方终止代理。
　　再次，委托代理人应当亲自履行职责，不得擅自转托他人，委托代理中，有可能出于信任或有隐私，也可能是代理人有专业知识，如转托他人，很可能造成泄密，或让被代理人增添不信任感。但被代理人同意后可转托，否则要承担民事责任。如因情况紧急，不转托他人。
　　最后，应当在法律规定的范围内贪污行使代理权，不得进行违法行为。违法行为是法律所禁止的，对于违法行为，被代理人自己不得进行，更不得委托他人进行。如双方明知而为。双方负连带责任。
　　代理权可以在授权的范围内自由行使，有自由就必然有其约束，因此行使代理权就必然受到一定的限制，这种限制主要表现为以下两个方面：
　　1、自己代理
　　所谓自己代理，就是指代理人代理被代理人依自己为相对人实施同一民事法律行为。代理制度的意义就在于代理人以被代理人的名义同第三人为民事行为，来实现被代理人的利益的最大化。如果代理人和第三人为一体的话，就涉及到代理人的利益，那么代理人就很难去舍去自己的利益来保证被代理人的最大化利益，甚至被代理人无利可图，这样的结果显然违背了代理制度的初衷。因此，自己代理在没有被代理人允许或事后追认的情况下，法律不予承认。
　2、双方代理
　　所谓双方代理，是指一个代理人同时代理双方当事人为同一法律行为。民事法律行为中，利益是焦点，双方的利益总是相矛盾的，只有经过双方商讨后来达到利益的平衡。如果一个人同时代理双方，去代理两个不相容的利益，就难免会顾及失彼；另外，双方代理极会出现代理人与其中一被代理人恶意串通来损害另一被代理人的利益，给社会经济发展带来不安定的因素。因此，除双方被代理人许可的情况下的双方代理，法律盖不予承认。我国《民法通则》第66条规定：“代理人和第三人恶意串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”
　　（三）代理权的消灭
　　1、代理权的消灭
　　代理权的消灭，一些国家的民法中规定为两种情形，即基于基础关系和撤回。我国民法中将其分为三种情形，委托代理权消灭、法定代理权消灭和指定代理权消灭，分法虽然各异，但是实质大致相同。我国民法在委托代理中，“代理期间届满或者代理事务完成”、“代理人死亡”、“代理人丧失民事行为能力”及“作为被代理人或代理人的法人终止”与法定代理和指定代理权消灭中的“被代理人取得或恢复民事行为能力”、“代理人丧失民事行为能力”都应该归置于基础关系的消灭；“被供销理人取消委托或者代理人辞去委托”和“指定代理的取消”应该归置于撤回。
　　2、代理权的消灭的后果
　　代理权随代理关系的消灭而消灭，代理人不得再以代理人的身份进行活动，否则即为无权代理。
　　代理权消灭后，代理人在必要和可能的情况下，应向被代理人或其继承人、遗嘱执行人、清算人、新代理人等，就其代理事务及有关财产事宜何等出报告和移交的义务。
　　委托代理人应向被代理人交回代理证书及其他证明代理权的凭证。代理人不得留置，以防止出现无权代理或表见代理，给社会造成不必要的纠纷。

拒不执行判决、裁定罪相关问题研究

安徽省高级人民法院执行局执行处 毛雪枫


内容提要：
人民法院“执行难”问题是全社会关注的一个焦点。造成执行难的原因很多，其中之一就是被执行人有履行能力而拒不执行人民法院生效判决、裁定。对此行为的惩处，我国现行法律规范存有适用范围不宽，追究程序复杂等缺陷，客观上致使惩处不力，一些被执行人长期赖债，债权人的合法权益得不到实现，司法权威也因此受到损害。笔者结合执行工作实际，试对拒不执行判决、裁定罪相关问题进行分析，并对如何进一步完善，提出一些观点和建议。

主题词：
拒不执行 构成要件 程序 建议


目录:

一、人民法院“执行难”现状及原因分析
二、拒不执行判决、裁定罪的历史渊源
⑴本罪最早出现的刑事立法。
⑵中国关于本罪刑事立法的发展
①1979年刑法
②1997年刑法，
③1998年4月8日《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》
④2002年8月29日全国人大常委会关于刑法第三百一十三条的解释
三、构成要件分析
⑴ 犯罪主体
⑵ 犯罪客体
⑶ 犯罪的主观方面
⑷ 犯罪的客观方面
四、关于本罪的认定
⑴ 本罪与妨害公务罪和非法处置查封、扣押、冻结的财产罪的界限
⑵ 本罪的罪数形态
⑶ 本罪在审判监督程序中应注意的问题
五、关于本罪的诉讼程序
六、对完善拒不执行判决、裁定罪的几点建议
⑴扩大犯罪主体范围，提高法定刑期
①单位应纳入本罪的犯罪主体，适用双罚制
②担保人以外的第三人也可以成为本罪的犯罪主体
③提高法定刑期，并处罚金刑
⑵完备犯罪客体范围，科学确定罪名
①将人民法院生效的调解书直接纳入客体范围 　
②人民法院生效的决定、通知、命令亦应纳入本罪对象
⑶健全和完善拒不执行判决、裁定罪的诉讼程序
①人民法院民事处罚为前置
②致使判决、裁定不能执行或造成严重后果为条件
③国家公诉为主，兼采被害人自诉原则

一段时期以来，人民法院“执行难”的问题较为突出，一是被执行人难找，二是执行财产难寻，三是协助执行人难求，四是应执行财产难动。究其原因，一是法制观念淡薄，不少人以为逃债、赖债甚至拒不履行人民法院生效裁判确定的债务只是普通的民事案件，不会被追究刑事责任，这种观念支配着被执行人拒不执行判决、裁定。二是地方和部门保护主义作祟，有些领导出于地方或部门利益，采取种种手段抗拒执行或与被执行人恶意串通转移财产，不协助甚至阻碍人民法院的执行。另外还有一个重要原因就是许多被执行人并非完全没有履行能力，而是故意“能拖就拖”、“能赖就赖”，抱着侥幸心态，采取隐藏、转移、非法处置财产甚至暴力的方法拒不履行义务。根据最高人民法院的统计，截止到2002年8月底，全国各级法院尚有未结执行案件83万余件①。安徽全省法院2000年至2002年6月底共受理执行案件168682件，执结148388件，也有20294件案件未能执结②。在这些未结执行案件中，有相当一部分是被执行人有履行能力而故意拒不履行的情形。在一大批案件不能执结的同时，暴力抗法事件却时有发生，从1999年7月到2000年11月，全国法院执法过程中共发生暴力抗法事件249次，有384名法官被打伤③。安徽省同期共发生暴力抗拒执行事件21起，有30多名执行干警受到不同程度的伤害，并造成了较大的财产损失④。对于这些藐视法律的行为，仅靠民事制裁措施显然不能抑制，必须动用更为严厉的刑罚手段进行制裁。而我国刑法对被执行人拒不执行判决、裁定行为虽有惩处规定，但现实中这种违法犯罪行为真正被追究刑事责任的为数不多。在全国1999年7月至2000年11月的401名暴力抗法者中，被依法追究刑事责任的只有41人；安徽省同期的21起暴力抗法事件中，刑事拘留只有2人⑤。个别事件发生后，由于种种原因而无法得到处理。如２０００年摩托罗拉公司申请执行基尔斯公司案，在法院采取执行措施后，基尔斯公司仍以各种理由拒不执行，法院便在对其法定代表人崔某进行司法拘留的同时申请公安机关立案，但公安机关以此案属于民事案件为由不予受理，崔某在拘留十五天释放后便了无踪迹，致使摩托罗拉公司１０００多万元债权无法追回①。由于惩处不力，一些被执行人长期赖债而逍遥法外，债权人的合法权益不能得到实现，严重损害了法院的司法权威，造成了极坏的社会影响。为解决执行难问题，中共中央于1999年7月7日 下发了11号文件，党的十六大报告中更是专门提到 “切实解决执行难” 问题，要求全党全社会大力解决，体现了中央对人民法院执行工作的高度重视。笔者结合执行工作实际，试从拒不执行判决、裁定罪（下称本罪）的历史渊源入手，对本罪构成要件、诉讼程序等方面相关问题进行分析，并对得出的几点亟须完善之处提出一些看法和建议。
一、关于本罪的历史渊源
本罪最早的刑事立法，出现在1810年《法国刑法典》中。该法第209条规定，“对于法院附属人员，田野森林之看守人、官兵、赋税征收人员、强制执行人员、海关人员、诉讼两造相争物之保管人、行政警察及司法警察官员，于其执行法律或政府机关之命令、法院传票、拘票或判决书时，实施攻击或以暴力抗拒者，依据情况，构成抗拒政府之重罪或轻罪。” ② 该条将暴力抗拒法律或政府命令、法院传（拘）票或判决书的行为规定为抗拒政府之罪，动以刑罚手段予以惩治，并在适用范围上比较广泛。
我国对拒不执行判决、裁定行为追究刑事责任的立法，走过了一个不断发展的过程。在１９７９年刑法中，就规定了当事人以强暴的方法公然抗拒人民法院生效判决或裁定的行为构成本罪。１９９７年刑法，又将本罪罪状修改为“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的”，把情节严重作为构成本罪的必备要件，但对何为情节严重未作出相应的解释，法律解释的滞后致使在司法实践中对一些具体案件无所适从，客观上削弱了对这种违法行为的打击力度。为了解决这个问题，最高人民法院于１９９８年４月８日通过《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《司法解释》），对有关法定的情节严重的内容采取了列举式的归纳方法：⑴在人民法院发出执行通知以后，隐藏、转移、变卖、毁损已被依法查封、扣押或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产，致使判决、裁定无法执行的；⑵隐藏、转移、变卖、毁损在执行中向人民法院提供担保的财产，致使判决、裁定无法执行的；⑶以暴力、威胁方法妨害或者抗拒执行，致使执行工作无法进行的；⑷聚众哄闹、冲击执行现场，围困、扣押、殴打执行人员，致使执行工作无法进行的；⑸毁损、抢夺执行案件材料、执行公务车辆和其他执行器械、执行人员服装以及执行公务证件，造成严重后果的；⑹其他妨害或者抗拒执行造成严重后果的。按《司法解释》的规定，行为人妨害或抗拒执行客观上须以暴力、威胁的方法，且拒不执行的情形只能发生在人民法院发出执行通知书以后，而对于发生在案件实体审理阶段的拒不执行行为，法院无法按《司法解释》追究行为人的刑事责任。由于《司法解释》在犯罪主体、行为方式、犯罪情节严重程度上规定的仍然不够明确，在适用中碰到不少新问题，使得《司法解释》不能完全发挥其对执行工作的保障作用。
为了维护国家法律的尊严和人民法院的权威，保证人民法院作出的判决、裁定得以执行， 2002年8月29日全国人大常委会通过了关于刑法第三百一十三条的解释（下称《立法解释》），对本罪的适用作了进一步的规定：⑴. 扩大了拒不执行的对象即判决、裁定的范围，将人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定，纳入了本条规定的裁定范围。⑵．对有能力执行而拒不执行，情节严重的情形作了量化和解释，取消了拒不执行情形只能发生在人民法院发出执行通知书以后的限制，不再要求行为人客观上须有暴力、威胁 的方式妨碍或者抗拒执行，并将被执行人采取表面合法而实际为规避法律的行为纳入拒不执行判决、裁定的犯罪行为①。⑶扩大了本罪的犯罪主体范围。《司法解释》仅将本罪的主体限定为被执行人 ，而《立法解释》将协助执行单位扩张解释为协助执行义务人，明确本罪的主体不仅包括被执行人，还包括担保人、协助执行义务人、与其通谋的国家机关工作人员，并把本罪的上述四种主体与特定的行为方式对应起来加以规定，细化了该罪。 ⑷规定了特殊的共犯形式。为了有效打击利用公权力干预人民法院执行的行为，切实解决实践中表现突出的国家机关工作人员搞地方和部门保护主义等问题，《立法解释》把国家机关工作人员利用职权妨害执行的行为作为拒不执行判决、裁定的情形之一,规定对国家机关工作人员与被执行人、担保人、协助执行义务人通谋而实施利用职权妨害执行行为的，按照本罪的共犯追究刑事责任。