简述抵押的固定化

刘成江


　　当事人可以在浮动抵押契约中约定实行抵押权的条件，若条件已经具备，则抵押权人有权获得清偿。如果债务人明确表示没有清偿能力，那么就具备行使抵押权的充分条件，抵押权人可以马上行使抵押权。若没有抵押权可实行的事件发生而浮动抵押所担保的债权有可能无法清偿时，则可以请求法院任命接管人。这种情况包括第三人执行公司财产和公司拟将剩余财产分配给股东等。通常的做法是，一个债券持有人代表全体债券持有人发起实行抵押权的行动，包括占有抵押财产、出售这些财产以及委任接管人。
　　一、浮动抵押固定化的事由
　　浮动抵押转化为固定抵押，其结果是公司丧失在正常经营过程中处分抵押财产的权利。能够使浮动抵押固定化的事由如下：
　　第一，法院作出歇业的命令，包括出于重整目的发出的命令。
　　第二，法院或债券授权的抵押权人任命接管人。如果法院要求接管人在开始工作前就自己能适当管理提供担保，那么在接管人提出担保前法院的任命不生效，也就不能产生浮动抵押固定化的结果。如果法院授权接管人立即开始工作，同时要求其在规定期限内提出担保，则任命立刻生效，自任命之日浮动抵押固定化，即使后来没有在规定期限内提出担保。
　　第三，公司作出歇业的决议。但是，当事人可以特别约定歇业决议的作出不引起浮动抵押的固定化。
　　第四，抵押权人依抵押合同的约定占有公司财产。　
　　第五，债券或抵押合同规定的特定事件的发生，包括自动固定和通知固定两种情况，自动固定为只要债券或抵押合同规定的特定事由发生即导致浮动抵押的固定化：通知固定为抵押权人须向公司通知才能引起固定的结果。当事人约定导致浮动抵押固定化的事件属于当事人意思自治的领域，二者共同之处在于与公司有交易往来的第三人通常不能知晓浮动抵押已经固定化的事实。由于后来的抵押权人事实上不可能知道前一浮动抵押已经固定化，所以自动固定和通知固定均可能影响第三人的利益而造成一定程度的不公平。因此，如果公司仍然保留了在正常经营过程中处分财产的表面权力，那么浮动抵押的固定化就不能对抗第三人。需要注意的是，除非当事人约定，担保债权的迟延清偿并不导致浮动抵押的固定化，因为迟延履行并不表明已经丧失清偿能力。
　　至于一项已经固定化的浮动抵押能否因抵押权人重新授予公司对抵押财产的控制权而解除固定状态，在实践中并不明确。因为解除固定状态实际上是抵押权人享有的财产利益的性质发生了变化，应将其视为创设了一项新的浮动抵押。
　　二、抵押财产的接管人
　　公司接管人可以由法院委派，也可以由浮动抵押权人指派。在浮动抵押担保的公司债券发行中，由于债券的持有人数量众多，由每个债权人行使抵押权往往成本高昂且时间拖得很长，因此，从债权人的整体利益考虑，由法院指派接管人更为可取。
　　法院任命的接管人包括普通接管人和行政接管人两种，后者只适用于就公司全部或实质上全部财产设定的浮动抵押。接管人的首要职责是保护担保权人的利益，并为其利益变卖财产。行政接管人有义务继续经营公司，而普通接管人则没有这种义务，行政接管人与普通接管人可以由同一个人担任，也可以分别由不同的人担任。法人团体和未解除破产的破产人不得担任接管人。
　　由法院任命的接管人既非公司的代理人，也非债券持有人的代理人，而属于法院的职员，对法院负责。由于他们属于法院的职员，所以除非得到法院的许可，任何人不得起诉他们，他们本人也不能主动起诉。干涉他们行动的人将被判处藐视法庭罪。
　　行政接管人的权利非常广泛，他完全控制抵押财产，而且它可以向法院申请令状，使他可以处分另一个在先抵押的标的物。接管人行使权利时，对公司及公司债务的担保人有合理的注意义务，以在出售财产时获得合理的价格。但是接管人行使权利时没有义务仅仅为了更好的价格使交易延期，也没有义务进行零散的交易。
　　公司董事的权利已被中止是行政接管人履行职务不可缺少的条件，但董事还有微小的权利可以行使，比如他们可以代表公司对债权人滥用权利的行为提出异议。此外，由于董事依然在职，接管人有义务向董事提供相关信息，使他们能够履行公司法上的报告义务。接管职务完成后，还应交还属于公司的文件。
　　根据香港《公司条例》第87条的规定，无论是法院任命的接管人还是抵押权人任命的接管人，应在7日内将任命事项通知公司注册处处长，公司注册处处长收到登记费用后，将通知事项载入抵押登记册。接管人离任时，也应将离任的事实通知公司注册处处长，处长将该通知记载于抵押登记册中。获得以公司全部财产浮动担保的债券持有人所委任的接管人，必须将用规定格式制作的委任通知书送交公司：在接到通知书14日内，公司应向接管人呈送公司资产负债情况的说明书，说明书须列明公司资产、负债和担保的详情：接管人在收到该说明书2个月内，应分别向法院、公司注册处处长和债权证持有人代表递交一份该说明书副本及评价摘要：行政接管人在任职满12个月后或停止委任后2个月内，还必须分别向公司注册处处长、债权证持有人的受托人、公司及债权证持有人代表送交一份其任期内收支情况报告。


北安市人民法院 刘成江
北京市财政局


北京市财政局关于印发《北京市行政事业单位资产清查管理办法》的通知

京财资产[2012]1号



市级各部门，各区县财政局:

为加强行政事业单位国有资产管理，规范行政事业单位资产清查工作，真实反映行政事业单位的资产和财务状况，提高资产使用效益，根据《行政单位国有资产管理暂行办法》（财政部令第35号）、《事业单位国有资产管理暂行办法》（财政部令第36号），我们制定了《北京市行政事业单位资产清查管理办法》。现印发给你们，请遵照执行。执行中如有问题，请及时向市财政局反映。

附件：北京市行政事业单位资产清查管理办法



北京市财政局

二○一二年一月四日



附件：

北京市行政事业单位资产清查管理办法

第一章 总则

第一条 为加强行政事业单位国有资产管理，规范行政事业单位资产清查工作，真实反映行政事业单位的资产和财务状况，提高资产使用效益，根据《行政单位国有资产管理暂行办法》（财政部令第35号）、《事业单位国有资产管理暂行办法》（财政部令第36号）规定，制定本办法。

第二条 本办法适用于本市各级各类占有使用国有资产的行政事业单位。

第三条 本办法所称的行政事业单位资产清查，是指财政部门、主管部门和行政事业单位，根据政府以及财政部门专项工作要求或特定经济行为需要，按照规定的政策、工作程序和方法，对行政事业单位进行账务清理、财产清查，依法依规认定各项资产损溢，真实反映行政事业单位资产占有使用状况的工作。

第四条 行政事业单位有下列情形之一的，应当进行资产清查：

（一）根据国家、市、区（县）各级政府及其财政部门专项工作要求，被纳入统一组织的资产清查范围的。

（二）进行重大改革或者改制的。

（三）遭受重大自然灾害等不可抗力造成资产严重损失的。

（四）会计信息严重失真或者国有资产出现重大流失的。

（五）会计政策发生重大变更，涉及资产核算方法发生重要变化的。

（六）财政部门、主管部门和行政事业单位认为应当进行资产清查的其他情形。

第五条 行政事业单位资产清查工作由财政部门、主管部门或行政事业单位按照统一的政策、制度组织实施。

第二章 机构及其职责

第六条 财政部门是行政事业单位资产清查工作的综合管理部门。主要职责是：

（一）根据国家及上级财政部门有关行政事业单位资产清查的规定和工作要求，制定本地区和本级行政事业单位资产清查规章制度，并组织实施和监督检查。

（二）负责审批行政事业单位资产清查立项申请。

（三）负责批复财政部门组织的行政事业单位资产清查结果，批复主管部门及行政事业单位组织的、超过主管部门审批权限的资产清查结果，核准账销案存事项。

（四）负责分析、汇总本地区或本级行政事业单位资产清查结果。

第七条 主管部门按照财务隶属关系负责组织本部门所属单位的资产清查工作。主要职责是：

（一）负责审核本部门所属单位的资产清查工作立项，并向同级财政部门提出申请。

（二）负责制订本部门资产清查实施方案并组织实施，对所属单位资产清查工作进行监督检查。

（三）负责批复审批权限范围内的本部门及所属单位组织的资产清查结果，并报财政部门备案；对超过审批权限的，审核后报同级财政部门批复。

（四）负责分析、汇总本部门及所属单位资产清查工作结果，并向同级财政部门报送资产清查工作报告。

（五）组织本部门及所属单位依据已批复的资产清查结果进行账务处理，对资产管理信息系统数据进行调整。

（六）负责核准审批权限范围内的账销案存事项。

第八条 行政事业单位负责本单位资产清查工作的具体实施。主要职责是：

（一）负责向主管部门提出本单位资产清查立项申请。

（二）负责制订本单位资产清查实施方案，组织开展资产清查工作，并向主管部门报送资产清查工作报告。

（三）依据已批复的资产清查结果进行账务处理，调整资产管理信息系统数据，并报主管部门备案。

（四）负责按照北京市财政局《关于下发北京市行政事业单位资产清查账销案存资产管理暂行规定的通知》（京财绩效[2006]2819号）要求建立核销资产备查账，每年年底前对备查账中业务事项的清理结果报财政部门或主管部门核准。

（五）负责按照财政部《会计档案管理办法》（财会字[1998]32号），对资产清查资料进行分类整理，建立资产清查档案资料库。

第三章 内容及程序

第九条 资产清查工作内容包括：基本情况清理、账务清理、财产清查、损溢认定、资产核实和制度完善等。

基本情况清理是指根据资产清查工作的需要，对应当纳入资产清查工作范围的所属单位户数、编制和人员情况等基本情况的全面清理。

账务清理是指对行政事业单位的各类库存现金、各种银行账户、有价证券、资金往来、会计核算科目基本账务情况进行全面核对和清理。

财产清查是指对行政事业单位的各种资产进行全面的清理、核对和查实。对清查出的各种资产盘盈和盘亏、报废及坏账等损失按照资产清查要求进行分类，提出相关处理建议。

损溢认定是指财政部门或主管部门在所属单位进行基本情况清理、财务清理、财产清查的基础上，依据有关规定，对清理出来的有关资产盘盈、资产损失和资金挂账进行认证。

资产核实是指财政部门或主管部门在损溢认定的基础上，依据有关规定，对单位资产清查结果予以审核批复。

制度完善是指针对资产清查工作中发现的问题，进行全面总结、认真分析，提出相应整改措施和实施计划，建立健全资产管理制度。

第十条 财政部门组织资产清查工作，应报本级政府批准；主管部门组织资产清查工作，应向财政部门申请立项；行政事业单位组织资产清查工作，应当向主管部门提出申请，主管部门审核同意后报财政部门申请立项。资产清查立项申请应当说明资产清查的原因、范围以及基准日等内容。

第十一条 行政事业单位资产清查工作除国家另有规定外，按照以下程序进行：

（一）成立机构。财政部门、主管部门和行政事业单位开展资产清查工作时应成立资产清查工作机构具体负责组织实施。

（二）单位自查。清查单位要按照资产清查工作实施方案，根据国家和北京市资产清查政策，结合有关财务、会计制度和行政事业单位内部控制制度，对自查过程中清理出的资产盘盈、资产损失和资金挂账提出处理意见，并编制资产清查报表和撰写自查报告。

（三）专项审计。根据国家有关规定，由社会中介机构对行政事业单位资产自查结果进行专项审计，出具审计报告。

（四）结果批复。财政部门和主管部门按照各自职责和审批权限对清查单位报送的资产清查结果进行核实，并予批复。

（五）账务处理。主管部门及所属单位依据财政部门或主管部门批复文件进行账务处理，调整资产管理信息系统数据，并将结果报财政部门资产管理机构备案；建立经批准的账销案存事项的备查账，按年进行清理，经财政部门或主管部门核准后进行账务处理。

第十二条 行政事业单位资产清查工作报告主要包括：

（一）自查报告。包括资产清查基准日、范围、内容、实施过程、基准日资产占有使用及财务收支状况、存在问题及整改措施等。

（二）数据报表。包括资产清查报表及相关材料。

（三）证明材料。申报处理的资产损溢和资金挂账等情况，并附有关凭证材料和具有法律效力的证明材料。

（四）审计报告。社会中介机构对行政事业单位资产清查的结果，应出具经注册会计师签字的资产清查专项审计报告。

（五）其它需提供的备查材料。

第十三条 财政部门组织开展的资产清查工作，由财政部门统一委托社会中介机构进行专项审计及相关工作。主管部门或行政事业单位因特定经济行为需要组织开展的资产清查工作，由主管部门或行政事业单位自行委托社会中介机构进行专项审计及相关工作。除涉及国家安全的特殊单位和特殊事项外，单位的自查结果须委托社会中介机构进行专项审计及相关工作，出具社会中介机构审计报告。

承担资产清查专项审计及相关工作的社会中介机构应当依法设立，并具备与所承担工作相适应的专业人员和专业执业能力。

资产清查工作专项审计费用，按照“谁委托，谁付费”的原则，参照国家有关标准由委托方承担，并列入单位部门预算。

第四章 审核批复

第十四条 按照行政事业单位国有资产“分级管理”的原则，行政事业单位资产清查结果由市、区（县）分级审核批复。

第十五条 市级财政部门组织的资产清查，清查结果经主管部门审核、社会中介机构审计，由市财政局批复。

第十六条 市级主管部门或市级行政事业单位组织的资产清查中，经社会中介机构审计认定的资产盘盈、10年以上资金挂账、价值50万元以下存货损失、单位价值50万元或批量价值100万元以下固定资产损失，由主管部门批复。同时，报财政部门备案。

经社会中介机构审计认定的货币资金损失、有价证券损失、对外投资损失、无形资产损失、10年（含10年）以下资金挂账、价值50万元（含50万元）以上存货损失，房屋、土地、车辆损失以及单位价值50万元（含50万元）或批量价值100万元（含100万元）以上固定资产损失，由主管部门审核，报财政部门批复。

第十七条 区县行政事业单位资产清查结果的审批权限由区县财政部门研究确定。

第五章 工作纪律

第十八条 财政部门、主管部门和行政事业单位要加强对资产清查工作的组织领导，严格执行国家有关法律、法规、规章和有关财务、会计制度规定，依法办事，严格把关，严肃工作纪律。

第十九条 社会中介机构应当严格履行保密义务，按照独立、客观、公正的原则，履行必要的程序，认真核实行政事业单位各项资产清查材料，并按规定进行实物盘点和财务核对，出具鉴证意见和审计报告。

社会中介机构及有关当事人在资产清查中与单位相互串通，弄虚作假、提供虚假鉴证材料的，由财政部门会同有关部门依法查处；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第二十条 行政事业单位工作人员在资产清查中有意瞒报、弄虚作假、提供虚假会计材料，采取私分、低价变卖、虚报损失等手段侵吞转移国有资产的，由财政部门或主管部门责令其改正，并依据《中国人民共和国会计法》、《财政违法行为处罚处分条例》（国务院令第427号）等有关法律、法规予以处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

财政部门或主管部门工作人员在单位资产清查工作结果进行审核过程中营私舞弊，造成重大后果的，由有关部门依法给予行政处分或纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六章 附则

第二十一条 行政事业单位资产清查中有关资产损溢认定和资产核实工作，按照《北京市行政事业单位资产清查资金核实暂行规定》（京财绩效[2006]1690号）执行。

第二十二条 执行企业财务和会计制度的事业单位不执行本办法。

第二十三条 各区县财政部门可根据本办法，结合本地区实际情况，制订具体的实施细则。

第二十四条 本办法由市财政局负责解释。自发布之日起30日后实施。