试论履约保证保险及银行的风险防范

姬晓红 中国政法大学研究生 100808

广义的保证保险是指诚实保证保险和确实保证保险。诚实保证保险又称忠实保证保险、信用保证保险，是指如果雇员行为不诚实或者疏于职守给雇主造成经济损失时，由保险人给与赔偿的一种财产保险。确实保证保险又分为合同保证保险和产品保证保险，是指被保证人由于不履行其法律或合同义务或者其生产的产品有瑕疵给权利人造成损失时，由保险人承担赔偿责任的一种财产保险。再具体之，合同保证保险又分为供应保证保险、投标保证保险、履约保证保险、预付款保证保、维修保证保险等。现针对银行的业务需要，仅针对履约保证保险及在办理履约保证保险业务中银行可能发生的风险问题略加以论述。
一、履约保证保险概述。
履约保证保险是指保险公司向履约保证保险的受益人（即债权人，这里专指银行）承诺，如果被保险人（即债务人，这里专指借款人）不按照合同约定或法律的规定履行义务，则由该保险公司承担赔偿责任的一种保险形式。具体而言，该履约保证保险具有如下性质：
1、履约保证保险实质上是一种财产性保险。
因为履约保证保险的目的是为了补偿由于借款人不履行约定或法定义务给银行财产造成的实际损失。它不具有人身性，换句话说，履约保证保险不以人的生命和身体为保险标的，而且在该种保险中保险人具有代位求偿权，即当借款人不能及时归还贷款是由于第三人的原因造成的，保险人在赔付给银行相应的贷款本息后，可以在赔偿额度内取得借款人对第三人的赔偿请求权。
2、履约保证保险承保的风险具有信用性。
保险从社会角度来看是一种分散风险，消化损失的经济制度；从法律角度来看，保险是一种契约或是由于契约而产生的权利义务关系。风险的存在是构成保险的第一要件，但是并非任何风险都可以构成保险风险，只有保险公司予以受理的风险才构成保险风险。因此，保险公司在签订履约保证保险合同时，为了实现其自身的利益，必然对借款人的经营状况、资产状况及偿债能力有一定的认识，对借款人的信用有一定的了解。如果，企业信用状况极差，根本没有履约能力，保险公司自然是不会对其履约能力予以保证的。
然而从理论上讲，履约保证保险业务的诞生是基于债权人对债务人是否履约的不确定性而产生的，而保险公司开展这项业务的最终受益人也是债权人，因此根据保险的基本原理，投保人正常情况下应为债权人即银行。但是由于现实当中，贷款利率的固定性，如果银行承担履约保证保险的保费交付义务，那么势必加重银行的负担。但从另一方面而言，由债务人投保也不符合民商法的平等原则，因为这样的做法同时也加重了债务人的负担。然而在现实条件下，由于借款人自身的偿债担保能力较差而同时国有商业银行、股份制银行的政策性又较强，因此借款人投保也不为一个权宜之计。
3、保险人资格的特许性。
根据《中华人民共和国保险法》的有关规定，保险公司应当采取股份有限公司形式或者国有独资公司形式。同时该法的第七十条和七十一条又规定了保险公司的设立条件。但是并非符合上述条件的保险公司都可以经营履约保险业务。九十年代前期，只有中国人民保险公司一家做履约保险业务，形成行业垄断之势。近期随着市场经济的发展，保险业日趋繁荣，越来越多的保险公司开始关注履约保证保险业务。在这种情况下，虽然很多保险公司都在形式上具备了经营履约保证保险业务的能力，但是只有那些经过国家保险监管部门审核批准的保险公司才能经营此类业务。这不仅在我国保险人资格需要有特许性，在世界各国也大抵如此的。
根据上述履约保证保险的性质，我们会发现它与一般的保险业务不太一样，而究竟不同在哪里呢？现将该类保险的特征总结如下：
1、履约保证保险法律关系的主体有三方当事人，即保险公司、借款人、银行。而一般的保险法律关系的当事人仅为投保人和保险人两方，而将受益人列为保险合同的关系人。这是因为一般的保险理赔是保险人对投保人直接的无任何阻隔的赔偿，而履约保证保险赔偿针对的不是对投保人即借款人损失，而是针对投保人的债权人即银行的损失。
2、履约保证保险合同是一种从合同，而一般的保险合同是独立的合同。保险合同是指投保人交付规定的保险费，而保险人对承保标的因保险事故所造成的损失，在保险金额范围内承担赔偿责任或在合同约定的期限届满时，承担给付保险金义务的协议。这里所说的保险标的，对一般的财产保险而言是指特定的财产或者与财产相关的财产利益；相对于人身保险而言则是指人的生命或健康。而相对于履约保证保险而言，其标的是“履约”，而履约并不是一个独立的一个标的，它依附于债务人的作为或不作为是否符合主合同中有关对债务人义务的规定，这种保险是对债务人的债务偿付、违约、失误承担附属性责任的书面承诺，因此履约保证保险合同不能脱离主合同而单独存在。
3、被保险人对保险人有偿还的义务。履约保证保险是一种财产险，因此保险人对被保险人有代位求偿权在此就不再详述。只是值得一提的是在履约保证保险业务中，一旦保险公司对银行进行赔付后，它就取得了借款人的债权人的地位，此时保险公司的权力很大，其对借款人的债权追索权已经不仅仅局限于借款人的债务人，在法律允许的范围内，保险公司基于其债权人的地位可以就被保险人的一切财产行使追偿权。
4、保险公司对借款人的资信审查格外严格。由于保险公司在办理履约保证保险业务时其所承保的风险具有很强的信用性,因此保险公司对借款人的资信的审查是非常小心的。只有在他们对借款人按时还款有信心的情况下，他们才会承保，因此对保险公司而言，其所承办的大多数的履约保证保险业务中借款人所交付的保险费实质上只是一种投保的手续
二、如何处理履约保证保险与担保法中几种担保方式之间的关系。
履约保证保险相对于保险公司而言仅仅是他们所开展的一项保险业务，但是针对银行而言，履约保证保险则是一种不折不扣的足以使其放心的担保方式。而从履约保证保险的最终的作用来看，它也确实担负着担保的职能。但是根据《中华人民共和国担保法》，它所规定的担保方式只有抵押、质押、保证、留置、定金五种。那么为什么有了上述的诸种担保方式后，银行仍然还有时要选择履约保证保险呢？担保法中所规定的诸种担保方式与履约保证保险之间是否存在这相互矛盾的地方？下面我就就上述的两个问题略加阐述：
1、为什么有了担保法所规定的五种担保方式，银行仍然还会选择履约保证保险？
大家都知道，银行所采用的主要的担保方式是抵押和保证，而这两种担保方式在履行担保任务时又存在着一定的弊端。
首先就抵押方式而言：抵押是指抵押人以担保债务清偿为目的，不转移占有地就自己的财产为债权人设定处分权和卖得价金优先受偿权的物权行为。抵押权是一种担保物权，抵押权人基于此项权利可以直接对物享有权利，可以对抗物的所有人及第三人。这种担保方式在银行发放贷款时经常使用，但是这种担保方式在实际中存在这一些弊端，具体而言（1）就抵押标的价值而言，一方面由于物的有形损耗和无形损耗可能使其在被处置时的价值小于设定时的价值，从而在一定程度上，使债权人的债权得不到预期的清偿。另一方面，随着一些技术含量高的抵押物和配套抵押物的出现，增加了对抵押物价值评估的难度。（2）就抵押登记而言，我国银行借贷业务中的抵押合同都是在双方签订的时候成立，而自抵押登记之日起开始生效。但是办理抵押登记的程序又较为繁琐。（3）就抵押物的变现而言，银行在债务人不能如期清偿债务的情况下处置抵押物时，往往由于抵押物的性质而要由特定的机构拍卖，还要经过法定的一系列的程序，这就增加了银行将其债权变现的难度，进而影响了银行资金的正常运营。
其次就保证担保方式而言：保证担保方式分为一般保证和连带责任保证。针对银行，其所运用的保证担保方式都是连带责任保证。所谓连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的保证。连带责任保证相对于一般保证责任加重了保证人的责任同时也加强了对债权人的保障。然而这种担保方式的弊端仍然是显而易见的：（1）保证在理论上属于人保范畴，因此根据担保法及其司法解释的规定，同一债权既有保证又有债务人提供的物保时，保证人仅就物保范围以外的债权承担保证责任。当债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。因此，保证在债权的追索方面不具有优先权。（2）担保法对保证人的资格限制性很强，例如担保法的第八条、第九条、第十条，担保法司法解释的第四条、第十八条等等。使得银行在稍不留神的情况下就可能使其债权脱保。此外还由于一些保证人的性质比较的模糊，在认定上模棱两可，这也给银行的债权带来了风险。（3）现代经济的发展使得企业经营的风险性和获利性并存，一笔交易成就或毁灭一个企业的现象并不罕见。那么这就存在这样的一个问题，即保证人在设保时经营状况良好，而到它该履行保证责任的时候已经完全没有清偿能力，从而使银行的债权落空。
2、担保法中所规定的诸种担保方式与履约保证保险之间是否存在这相互矛盾的地方？
鉴于担保法所规定的诸种担保方式中，银行用的最多的是抵押和保证，现仅就抵押、保证与履约保证保险的关系加以论述。
根据担保法及其司法解释，大家都知道抵押和保证并存于同一债权的关系是：同一债权既有保证又有债务人提供的物保时，保证人仅就物保范围以外的债权承担保证责任，当债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任；同一债权上既有保证又有第三人提供的物的担保，债权人可以选择两种担保方式。那么同一债权上同时存在履约保证保险和抵押或保证，或者同一债权上同时存在履约保证保险、抵押和保证的时候该如何去处理呢？相信通过下面的阐述，大家可以自己得出答案。
履约保证保险体现了两种法律关系：一种是担保法律关系，另一种是保险法律关系。它所体现的保证法律关系体现在保险公司向银行出具的保证书；它所体现的保险法律关系体现在借款人写给保险公司的投保申请书和保限公司签发的保险单上。因此在履约保证保险在履行担保职责时不能将其简单的划归于担保法所规定的保证所体现的法律关系，更不能认为抵押担保方式优先于履约保证保险适用。可是当它们并存于同一债权时，银行该怎么办呢？
根据《中华人民共和国担保法》第五十条规定，抵押权不得与债权分离单独转让或作为其他债权的担保。将此条做反面解释，也就是说抵押权可以与主债权一同转让，而根据物权的原理，物权人对物是有一定的处分权的，因此可以肯定这样的推理是无误的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十八条规定，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。根据《中华人民共和国合同法》第八十条可知，债权人转让债权对债务人仅有通知的义务，而无须获得债务人的同意。根据《中华人民共和国合同法》第八十一条可知，债权人转让债权的，受让人取得与该债权有关的从权利。
基于上面的论述，我们就会发现履约保证保险的存在与担保法所规定的诸种担保方式并存同一债权时，无论在理论上还是在实践中都不存在着障碍，履约保证保险的存在只是给银行多加了一层保险锁，使其债权受偿的机率大大加强了。因为银行可以在接受借款人提供的担保法所规定的各种担保方式的前提下，与保险公司签订履约保证保险合作协议书。同时在该协议书中注明：当借款人不能如期还款时，保险公司应该履行赔付义务。保险公司的赔付资金到位后，银行将转让其对借款人的主债权和担保权给保险公司，银行将不再介入原来的债权债务法律关系。
三、银行适用履约保证保险时的风险防范。
1、保费交付的问题。
为什么说到适用履约保证保险的风险防范时首先提到的就是保费交付的问题呢？回答这个问题要追溯到对保险合同性质的认定上。
保险合同是实践性合同还是诺成性合同，至今学术界仍颇有争议。而理论界的这种争议，则直接影响到了实践中相关问题的解决。有一些学者认为保险合同是诺成型合同，根据《中华人民共和国保险法》第十二条的规定“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。”也就是说保险双方当事人只要意思表示一致，保险合同即告成立。可是在这种情况下，投保人不交付保险费，保险人又没有提出异议，以致后来保险事故发生了，保险人应该承担什么样的责任呢？难道要双方依照合同约定各自履行双方的义务即保险人履行保险义务，而投保人履行交费义务？这似乎有失公允。因此根据《中华人民共和国保险法》第十三条的规定 “保险合同成立后，投保人应当按照约定交付保费；保险人按照约定的时间承担保险责任。”部分学者又主张保险合同是实践性合同。可是这种主张保险合同的成立必须以投保人交费为条件的论调，对分期分批交付保险费的保险合同中又该如何解释？这个条件的成就是以投保人交付完所有保险费为准还是以交付第一期保险费为准？
综上所述，对于银行而言，在接受履约保证保险时为了债权的安全起见，银行应督促借款人一次性全部交付保险费。如果借款人与保险公司协议采取分期分批交付保险费的，那么应要求保险公司在与银行签订的履约保证保险协议中明示，履约保证保险协议自投保人第一次交付保费之日起生效。
2、履约保证保险的除外责任。
银行可以通过履约保证保险取得债权清偿的保障这一点是毋庸置疑的，但是这种保障是有一定的限度的，因此对于这个限度又一个明确的认识，有助于银行更好的实现自己的债权。
履约保证保险仅仅是针对由于借款人的主观过错（故意或过失）而不能如期偿还债务给债权人的债权带来的财产损害承担保证责任。银行在与保险公司签订履约保证保险协议书时，应特别注意保险公司所答应的承保的范围。一般而言，保险公司对下述的几种情况是不予以承保的：
（1）由于意外事故或者不可抗力而导致借款人不能偿还贷款的。众所周知，不可抗力和意外事故都是不能预见、不能避免并且难以克服的客观情况。这种情形与履约保证保险所保险的由于借款人主观过错而不能正常履行义务的初衷有悖，因此保险公司在正常情况下会在履约保证保险中排除此种情形的赔付。而银行业应该防范于未然，针对此种情形下可能发生的损失，与借款人商定风险的分担或者采取其他的保险险种和担保方式予以化解风险。
（2）对于产品质量问题而导致借款人不能如期还款的情形。保险公司在办理履约保证保险业务时的立场通常是对借款人在运用借款所购得标的物由于质量问题或者交付问题引发合同纠纷而影响其如期还款的情形不予以赔付。原理相同，因为借款人不能还款的原因并不是他自己的主观过错，履约保证保险所担负的职责已经被超越，这种情形应该属于产品质量保险的范畴。此时银行可以与借款人商定，由供销商对此种情况承担保证责任，或者采取其他的担保方式和保险方式。
3、履约保证保险协议书不能发挥预期效力的情况。
（1）主合同中约定债权人不可以将合同中的权利部分或全部的转让给第三人的情况。保险公司在借款人不能届期偿还贷款的情况下对银行进行赔付后，本应享有债权的追索权，这点在此之前已经详述。可是一旦主合同中约定债权人不可以将合同中的权利部分或全部转让给第三人就意味着银行是借款人的唯一债权人，借款人除对银行外不再对其他人负有偿付义务，因此保险公司对银行进行赔付后，借款人并没有求偿权。也就是说这时的保险公司只负有义务而不享有相应的权利，这不仅在实践中保险公司难以接受，在理论上讲也违背了平等和诚信的民法原则以及履约保证保险的基本原理。这时履约保证保险协议书可能会被认定为无效，从而银行的债权面临风险。
（2）在担保合同中担保人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担担保责任。保险公司作为一个营利机构，它做履约保证保险业务的目的不仅仅是赚取可观的手续费，而且它们还知道在为数不多的需要它们赔付的案件中它们还可以在借款人和借款人的担保人身上挽回部分的损失。因此，保险公司会在履约保证保险协议中与银行约定，在银行得到保险公司的赔款的同时，银行要将银行对借款人的一切追索权转让给保险公司。可是如果先前银行与担保人在合同中约定担保合同部可以转让，那么银行就无法将它对借款人的担保权转让给保险公司，而保险公司可以依据同时履行抗辩权不对银行进行赔付，从而使得履约保证保险协议书形同虚设。另外，履约保证保险通常还对由于借款人的原因导致合同无效而给银行造成的损失承担赔负责，如果银行与担保人约定主合同无效，担保合同也无效的话，又与保险公司约定转让担保权与获得赔付同时进行，仍让存在着影响履约保证保险效力的情况。
最后值得一提的是，履约保证保险保险期间的问题。原则上，履约保证保险的保险期间应当与主债权的存续期间相同，但是实践中却并非全都如此。有一些履约保证保险的期间远远短于主债权的期间。这种做法是否合法，我们不应理所当然依据担保法而简单的加以确定，还需要进一步的探讨，但是在实际处理此项业务时，银行应根据借款人的经济状况和担保的可实现情况，对履约保险期间慎重加以对待。

中国人民银行


中国人民银行关于对签发空头支票行为实施行政处罚有关问题的通知

银发［2005］114号

中国人民银行各分行、营业管理部、省会（首府）城市中心支行：

为保护持票人的合法利益，提高社会信用，中国人民银行及其分支机构应依法对签发空头支票、与预留银行签章不符的支票（以下简称签发空头支票）的违规行为实施行政处罚。

现就有关事项通知如下：

一、对签发空头支票的行为实施行政处罚

（一）实施处罚的主体资格

依据《中华人民共和国行政处罚法》、《票据管理实施办法》的有关规定，由中国人民银行及其分支机构实施对签发空头支票出票人的行政处罚。《支付结算办法》第一百二十五条、二百三十九条规定停止执行。

（二）处罚依据和标准

《票据管理实施办法》第三十一条规定，“签发空头支票或者签发与其预留的签章不符的支票，不以骗取财物为目的的，由中国人民银行处以票面金额5％但不低于1000元的罚款”。中国人民银行及其分支机构依据上述规定对空头支票的出票人予以处罚。

（三）处罚程序

中国人民银行分行、营业管理部、省会（首府）城市中心支行参照《空头支票行政处罚操作流程》（附件），制定本辖区的处罚操作流程。

空头支票的罚款，由出票人在规定期限内到指定的罚款代收机构主动缴纳；逾期不缴纳的，中国人民银行及其分支机构可采取下列措施：

1、到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3％加处罚款；

2、要求银行停止其签发支票；

3、申请人民法院强制执行。

（四）罚款缴纳和手续费的支付

空头支票罚款的代收机构的确定、代收手续费和协助执行手续费的拨付等，按《财政部中国人民银行关于空头支票罚款缴库有关问题的通知）（财金［2005］29号）执行。

二、监督管理

中国人民银行分行、营业管理部、省会（首府）城市中心支行应建立签发空头支票“黑名单”制度，并将有关违规信息定期向同一票据交换区域内的银行进行通报。通报的内容包括出票单位名称及法定代表人或出票人个人姓名、签发空头支票种类（指空头支票还是与其预留签章不符的支票）、出票日期、支票金额、支票号码、出票人账号、收款人名称、累计签发空头支票情况等。

中国人民银行分行、营业管理部、省会（首府）城市中心支行应制订本辖区空头支票行政处罚的实施细则，并向总行报告；负责本辖区内空头支票行政处罚的组织实施；将空头支票处罚的有关情况每年向总行报告一次。

三、违规责任

罚款代收机构对空头支票罚款收入占压、挪用的，中国人民银行及其分支机构可按《金融违法行为处罚办法》第二十二条的规定给予警告，没收违法所得，并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款；没有违法所得的，处5万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，建议出票人开户银行或其上级行按规定对出票人开户银行的高级管理人员及直接责任人给予纪律处分。

出票人开户银行不报、漏报或迟报出票人签发空头支票情况的，由人民银行责令其纠正；逾期不改正、情节严重的，可建议出票人开户银行或其上级行按照规定对出票人开户银行的高级管理人员及直接责任人给予纪律处分。

对于屡次签发空头支票的出票人，银行有权停止为其办理支票或全部支付结算业务。

四、本通知自2005年6月1日起执行。请各单位将执行情况和执行过程中遇到的问题及时报告中国人民银行总行。请人民银行各分行、营业管理部、省会（首府）城市中心支行将本通知转发至所在省（自治区、直辖市）的城市商业银行、农村商业银行、农村合作银行、城乡信用社和外资银行。



中国人民银行

二○○五年四月三十日





附件：

空头支票行政处罚操作流程

一、调查取证

（一）银行发现出票人有签发空头支票行为的，应立即填制《空头支票报告书》（见附式1，以下简称《报告书》），将支票和其他足以证明出票人违规签发空头支票的资料复印并签章后作《报告书》附件，于当日至迟次日（节假日顺延）报送当地人民银行分支行支付结算管理部门（以下简称人民银行）。

（二）人民银行收到《报告书》之日起3个工作日内进行核实，并作出是否进行行政处罚的决定。

1、签发空头支票事实清楚、证据确凿的，应作出行政处罚。行政处罚决定由主管行长授权支付结算管理部门负责人批准。作出行政处罚决定后，应编制《中国人民银行行政处罚意见告知书》（见附式2、3，以下简称《告知书》），并连同拟处罚决定一并通知举报行。

2、签发空头支票事实不清、证据不足的，应提出纠正意见，将材料退回举报行。

二、告知

银行应在收到人民银行作出的拟处罚决定和《告知书》之日起5个工作日内，填写《告知书》中出票人名称、违规事实等有关内容，并送达出票人。送达情况应在当日至迟次日（节假日顺延）报告人民银行。

三、决定

（一）人民银行在银行送达《告知书》之日起5个工作日内，未收到出票人陈述或申辩的书面材料的，或在对当事人提出的陈述或申辩意见复核后不予采纳的，应编制《中国人民银行行政处罚决定书》（见附式4，以下简称《决定书》），并通知银行。

对于拟进行重大行政处罚决定的，出票人在收到《告知书》3日内，要求听证的，人民银行应组织听证。

（二）银行在收到《决定书》之日起5个工作日内填写《决定书》中出票人名称、违规事实、罚款金额等内容，送达出票人，并填制《送达回证》（见附式 5）。送达情况应在当日至迟次日（节假日顺延）报告人民银行。

四、罚款缴纳

罚款代收机构应根据《决定书》决定的罚款金额收取罚款。对逾期缴纳罚款的出票人，人民银行可按每日按罚款数额的3％加处罚款，或填写《中国人民银行强制执行申请书》（见附式6），向人民法院申请强制执行。

罚款代收机构应将所收罚款就地全额缴入中央国库，预算科目为“4350其他罚没收入”。

代收机构应于每季终了后3日内，将上季代收并缴入中央国库的各项罚款汇总，填制《空头支票罚款收入汇总表》（见附式7），分送财政部驻各地财政监察专员办事机构和作出行政处罚决定的中国人民银行分支行。

人民银行分支行应按月与委托的代收机构就罚款收入的代收情况进行对账，对未到指定代收机构缴纳罚款的，应责成被处罚单位和个人缴纳并加处罚款。

五、手续费的支付

（一）代收手续费。财政部门向收取空头支票罚款的代收机构支付代收手续费。财政专员办于每年终了后的20个工作日内，按上年金融机构代收空头支票罚款实际缴入中央国库总额的0.5％，开具收入退还书，就地从中央国库退付给代收机构。

（二）协助执行手续费。协助执行手续费是指向发现并举报空头支票违规行为、协助人民银行办理行政处罚工作的出票人开户银行支付的费用。人民银行分支行向举报空头支票行为的银行按每案罚款的10％支付协助执行手续费，协助执行手续费每笔最高不超过 10万元。人民银行分支行于每年终了后的 20个工作

日内，将上年应支付的协助执行手续费核付给举报行。

六、资料管理

有关空头支票处罚的资料按会计档案管理要求进行专项装订，保管期限五年。