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河南省《文物保护法》实施办法

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河南省《文物保护法》实施办法

河南省人大常委会


河南省《文物保护法》实施办法
河南省人大常委会


(1983年11月21日河南省第六届人民代表大会常务委员会第四次会议通过 根据1988年12月22日河南省第七届人民代表大会常务委员会第七次会议关于修改《河南省<文物保护法>实施办法(试行)》的决定修正)

目 录

第一章 总 则
第二章 文物管理机构、经费
第三章 文物保护单位
第四章 考古调查与发掘
第五章 馆藏文物
第六章 文物的拓印、复制、拍摄
第七章 流散文物
第八章 文物出境
第九章 奖励与惩罚
第十章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强我省文物保护管理,有利于开展科学研究,继承优秀的历史文化遗产,进行爱国主义和革命传统教育,建设社会主义物质文明和精神文明,根据《中华人民共和国文物保护法》,给合我省情况,特制定本实施办法。
第二条 我省境内,下列文物受国家保护:
(一)具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、砖刻、木刻及其附属物;
(二)与重大历史事件、革命运动和著名人物有关的,具有重要纪念意义、教育意义和史料价值的建筑物、遗址、纪念物;
(三)历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品;
(四)重要的革命文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿、古旧图书资料等;
(五)反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活等代表性实物。
具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石和古树名木同文物一样受国家保护。
第三条 我省境内地下、水中遗存的一切文物,属于国家所有。
古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻等,除国家另有规定的以外,属国家所有。
国家机关、部队、全民所有制企业、事业单位收藏的文物,属国家所有。
佛道教管理使用的文物及文物保护单位归国家所有。
第四条 属于集体所有和私人所有的纪念建筑物、古建筑和传世文物,其所有权受国家法律的保护。文物的所有者必须遵守国家有关保护管理文物的规定。
第五条 各级人民政府应切实加强本行政区域内的文物保护工作。一切机关、组织和个人都有保护国家文物的义务。

第二章 文物管理机构、经费
第六条 各级文化(文物)行政管理部门主管本行政区域的文物保护、管理工作,监督各项文物法规的执行。
文物重点单位应设保卫机构、配备专职内保人员,负责文物安全保卫工作。
第七条 县以上人民政府应设立由政府及有关部门负责人和专家、社会知名人士组成的“文物保护管理委员会”,负责处理文物保护管理工作中的重大问题。
第八条 市(地)、县(市)设立文物保护管理的事业机构,负责本行政区域内文物的调查研究、征集拣选、陈列宣传、保护管理等具体工作。乡(镇)文化站负有保护管理文物的责任。
第九条 文物经费(包括保护、管理、调查、发掘、科研、宣传、征集、收购、奖励等项目)分别由各级人民政府列入财政预算。
各级文物保护单位由同级人民政府根据其损坏情况,负责拨款维修。维修费确有困难时,上级人民政府酌情给予补助。城市的文物维修费列入本市城市维护费内。
文物经费由各级文物主管部门管理使用,不得挪用。
凡有文物保护单位的参观游览场所(归宗教部门管理的文物单位除外),其门票收入总额的百分之二十交当地文化(文物)行政管理部门,用于文物的保护管理和维修。

第三章 文物保护单位
第十条 市、县人民政府应将本行政区域内具有重要历史、艺术、科学价值和纪念意义的革命遗址、纪念建筑物、古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻等核定为市、县级文物保护单位,并报省人民政府备案。省文化(文物)行政管理部门择其重要者,报省人民政府核定公布为
省级文物保护单位,并报国务院备案。
第十一条 各级文物保护单位,均由文物所在地的市、县人民政府根据确保文物安全的需要和当地的实际情况,划定必要的保护范围,作出标志和说明,建立记录档案,并区别情况分别设置专门机构或委托专人负责管理并建立群众性的保护组织。全国重点文物保护单位的保护范围由省
人民政府核定,并报国家文化行政管理部门备案。省级文物保护单位的保护范围由省人民政府核定。
第十二条 根据保护文物的实际需要,经省人民政府批准,可在文物保护单位的周围划出一定的建设控制地带。
保护范围、控制地带一经确定,应树立界桩,并由文物所在地的市(地)、县(市)人民政府公布。
第十三条 文物保护单位的保护范围内不得进行其它建设工程。如有特殊需要,必须经原公布的人民政府和上一级文化(文物)行政管理部门批准。在全国重点文物保护单位的保护范围内进行其它建设工程,必须经省人民政府和国家文化(文物)行政管理部门同意。
在文物保护单位建设控制地带内修建新建筑或构筑物时,不得破坏文物保护单位的环境风貌,其设计方案需根据文物保护单位的级别,经上一级文化(文物)行政管理部门同意后,报上一级建设规划部门批准。
文物保护单位的保护范围内禁止存放易燃、易爆、放射性、毒害、腐蚀性等危害文物安全的物品。在文物保护单位的建设控制地带内,禁止开山、采石、毁林、开荒、取土、射击、狩猎、砍伐古树名木、排放废水、废气、废渣等危害文物安全的活动。
对文物安全有影响的地带禁止爆破。在文物保护单位保护范围内进行地下采矿或其它施工时,必须采取有效措施确保文物安全。
第十四条 各级人民政府制定城乡建设规划时,事先要由城乡建设规划部门会同文化(文物)行政管理部门商定对本行政区域内各级文物保护单位的保护措施,并纳入规划。
第十五条 凡建设工程涉及文物保护单位和其它文物古迹的,建设单位在进行选址和工程设计时,应会同省或者市(地)、县(市)文化(文物)行政管理部门确定保护措施,列入设计任务书。否则,土地管理部门不得批准征地,银行不得拨款或者贷款,建设管理部门不得批准施工。

强行修建的建筑物或构筑物必须无条件拆除,其经济损失由建设单位自负。
因建设工程特别需要而必须拆迁或拆除文物保护单位的,应根据文物保护单位的级别,报同级人民政府和上一级文化(文物)行政管理部门批准。其它文物古迹的拆除须经市(地)文化(文物)行政管理部门批准。拆除、迁建所需费用和劳动力由建设单位列入投资计划和劳动计划。
第十六条 核定为各级文物保护单位的革命遗址、纪念建筑物、古建筑、古墓葬、石窟寺、石刻等(包括建筑物的附属物),在进行修缮、保养、迁建时,必须遵守不改变文物原状的原则。其设计方案应根据文物保护单位的级别,征得同级文化(文物)行政管理部门同意,并报上一级
文化(文物)行政管理部门备案。
第十七条 核定为文物保护单位的属于国家所有的纪念建筑物、古建筑,除可以建立博物馆、纪念馆、文物保管(研究)所,或者辟为参观游览场所外,如果必须作其他用途,应当根据文物保护单位的级别,由当地文化(文物)行政管理部门报原公布的人民政府批准。全国重点文物保
护单位应经省人民政府同意,并报国务院批准。使用单位必须与当地文化(文物)行政管理部门签订使用协议,严格遵守不改变文物原状的原则,负责建筑物及附属文物的安全、保养和维修,不得损毁、改建、添建、拆除、出租或转让。
对已占用的纪念建筑物、古建筑,应重新进行核审。对文物安全有影响的,由当地人民政府处理。有争议的,报上级人民政府解决。
第十八条 文化(文物)部门管理的寺观等文物单位,禁止进行宗教活动和封建迷信活动。
经国务院和省人民政府批准由文化(文物)行政管理部门交宗教部门管理使用的古建筑及其一切附属文物,宗教部门负责文物的安全、保护和维修;文化(文物)行政管理部门负责检查、监督、指导。
第十九条 历史文化名城的建设规划要以保护文物为重点。各项建设要同保护历史文化名城的文物和风貌给合进行。城市建设规划由省文化(文物)行政管理部门与建设环保部门共同拟定,报请省人民政府批准后实施。严禁乱拆、乱建、乱挖、乱改、乱占。“三废”污染严重的工矿企
业和其它危害文物的单位,应限期治理或搬迁。

第四章 考古调查与发掘
第二十条 我省地下埋藏的文物,任何单位和个人不得非法挖掘或私自占有。一切考古发掘工作,都必须履行报批手续。
省级文物机构、考古研究机构、高等学校等,为了科学研究需进行考古发掘,必须提出发掘计划,填报考古发掘申请书,由省文化(文物)行政管理部门报国家文化(文物)行政管理部门批准后,始得进行发掘。
需要配合工程建设的考古发掘工作由省(或省委托的市、地)文化(文物)行政管理部门在文物勘探的基础上提出发掘计划,报国家文化(文物)行政管理部门批准。
第二十一条 确因建设工程紧迫或有自然破坏的危险,对古文化遗址、古墓葬等急需进行抢救的,可由省文化(文物)行政管理部门组织力量进行清理发掘,并同时补办批准手续。清理发掘的范围,以坍塌、暴露或短期内有破坏危险的部分为限,超过范围的,按本办法第二十条规定办
理。
第二十二条 一切考古发掘单位,均应及时向文化(文物)行政管理部门提出发掘情况的报告,并应尽快编写发掘学术报告。发掘学术报告编出后,所有出土文物应列出清单,除根据需要交给科学研究部门研究的以外,由省文化(文物)行政管理部门指定的单位保管,任何单位和个人
不得侵占。未经发掘单位同意,任何人不得发表尚未公开发表的文物资料。
第二十三条 在进行大中型基本建设时,建设单位必须事先会同当地文化(文物)行政管理部门,对工程项目范围内(包括起土区)进行文物调查和勘探工作,确认无文物埋藏,城乡建设规划部门方准发给施工许可证。
在进行其它基本建设和生产建设时,工程范围内有可能埋藏文物的,也要进行文物调查和勘探工作。
调查、勘探中发现文物,应当由文化(文物)行政管理部门和建设单位共同商定处理办法。遇有重要发现,由省文化(文物)行政管理部门及时报国家文化(文物)行政管理部门处理。
文物钻探由省、市(地)文化(文物)行政管理部门统一管理。文物钻探单位领队的资格,须经省文化(文物)行政管理部门审核批准,并颁发证书,未经批准,不得从事文物钻探。
第二十四条 基本建设或农业生产中发现文物,应立即停工或局部停工,指定专人负责保护,并报告当地文化、文物部门处理。如属重要发现,当地文化(文物)行政管理部门须及时报请省文化(文物)行政管理部门处理。
第二十五条 凡因进行基本建设和生产建设需要文物勘探、考古发掘的,所需一切费用和劳动力由建设单位或生产单位承担。

第五章 馆藏文物
第二十六条 全民所有的博物馆、纪念馆、文化馆、图书馆和其它单位收藏的文物,必须向当地文化(文物)行政管理部门登记,珍贵文物应向当地公安部门备案。
省文化(文物)行政管理部门应建立全省珍贵文物藏品档案,各市(地)、县(市)文化(文物)行政管理部门应建立本行政区域内的文物藏品档案。
第二十七条 各级人民政府负责辖区内全民所有制的文物收藏单位文物库房的建设,配置安全保护设施。
文物收藏单位应建立严格的管理制度,对收藏的文物必须逐件登帐,区分等级,设置藏品档案,帐、物应分别指定人员保管,作好防火、防盗、防毁坏丢失等工作。一、二级文物藏品,经济价值贵重的文物藏品和保密性文物藏品,应采取特别措施重点保管。
第二十八条 全民所有的博物馆、图书馆、文化馆和其它单位的文物藏品禁止出卖、赠送。文物藏品的调拨、交换和出省展览,必须报省文化(文物)行政管理部门批准。一级文物藏品的调拨、交换,须经国家文化(文物)行政管理部门批准。未经批准,任何单位或个人不得调取文物

第二十九条 凡不具备收藏一、二级文物藏品条件的单位,应将一、二级文物藏品送交省文化(文物)行政管理部门指定的单位代管,一级文物藏品须报国家文化(文物)行政管理部门备案。省文化(文物)行政管理部门认为必要时,可报请省人民政府批准,调用省内的馆藏文物、出
土文物和散存文物。

第六章 文物的拓印、复制、拍摄
第三十条 拓印古代石刻,应严格控制传拓数目,除文物保管单位作为资料保存外,其它单位和个人不准拓印。如特殊需要,应经省文化(文物)行政管理部门批准。
第三十一条 文物保管单位可以翻刻副版出售拓片,但须将出售的副版拓本报省文化(文物)行政管理部门审核批准。凡内容涉及到我国疆域、外交、民族关系、科学资料和未发表的墓志铬石刻等,不准翻刻副版出售拓片。
未经批准,任何单位和个人不得向国外提供文物拓片。
第三十二条 文物复制品的生产,由文化(文物)行政管理部门统一管理,实行定点生产,定点销售。未经文化(文物)行政管理部门批准,其它部门不得复制。
珍贵文物的复制或临摹,必须采取安全保护措施。
一级品文物的复制,须经国家文化(文物)行政管理部门批准;二、三级品文物的复制,须经省文化(文物)行政管理部门批准。
第三十三条 已开放的文物保护单位和博物馆的陈列品,不准全面系统拍摄,不准从陈列柜中提出拍摄,标明“请勿拍照”字样的文物不准拍摄。
任何单位和个人均不得向外国人提供未发表的文物照片。
外国人在非开放地区和考古发掘现场拍摄文物,须经省文化(文物)行政管理部门报国家文化(文物)行政管理部门批准。未经批准,任何单位和个人不得擅自带领外国人进入非开放的文物单位和考古发掘现场。
拍摄文物,应严格遵守保护文物的有关规定。
第三十四条 国外有关机构和个人或我与国外合作出版文物书刊、拍摄文物专题电影和电视,应事先提出出版、拍摄计划以及权益分配办法,并经省文化(文物)行政管理部门报国家文化(文物)行政管理部门审核同意。拍摄时,不许超越原批准计划规定的范围。
第三十五条 国内外电影、电视摄制单位,除经批准拍摄文物专题电影、电视外,不得在文物保护区内进行其它拍摄活动。如必须借用文物场景时,须经省文化(文物)行政管理部门报国家文化(文物)行政管理部门批准。
严禁把文物作为拍摄电影、电视的道具。

第七章 流散文物
第三十六条 文物的收购、拣选或接收,由文化(文物)行政管理部门统一管理。
第三十七条 私人收藏的文物可以由省文化(文物)行政管理部门指定的单位收购,其它任何单位或个人不得经营文物收购业务。
文物收购单位只限在本行政区域内收购,如跨行政区域收购,须征得当地工商、文化(文物)行政管理部门同意。
第三十八条 私人收藏的文物,应妥善保管,并向当地文化(文物)行政管理部门登记备案,严禁倒卖牟利,严禁私自卖给外国人。
第三十九条 银行、冶炼厂、造纸厂以及废旧物资回收部门,对收购的古旧图书、铜铁器、金银器和其它文物,应妥善保管,不得自行损坏或销毁,应与当地文化(文物)部门共同负责拣选。拣选出的文物,移交给文化(文物)行政管理部门处理,移交的文物按有关规定合理作价。
公安、工商、海关部门依法没收和查获的文物,未经批准挖掘出土的文物,均应无偿移交给省文化(文物)行政管理部门指定的单位接收和保管,并提供有关资料。

第八章 文物出境
第四十条 具有重要历史、艺术、科学价值的文物,除经国务院批准运往国外展览的以外,一律禁止出境。
出国展览的文物展品目录,须经国家文化(文物)行政管理部门审核。在未签订包括担保条款在内的展览协议以前,不准起运展品。
第四十一条 文物出口和个人携带、邮寄文物出境,必须经省文化(文物)行政管理部门鉴定。经鉴定可以出境的文物,钤盖火漆印章并发给许可出口凭证,不能出境的文物,国家可以征购。

第九章 奖励与惩罚
第四十二条 有下列事迹之一的单位或个人,由各级人民政府或文化(文物)行政管理部门给予精神鼓励或物质奖励:

(一)认真执行文物政策法令,保护文物成绩显著的;
(二)为保护文物与违法犯罪行为作坚决斗争的;
(三)将个人收藏的重要文物捐献给国家的;
(四)发现文物,及时上报或者上交,使文物得到保护的;
(五)在文物保护科学技术上有重要发明创造或其它重要贡献的;
(六)在文物面临破坏危险时,抢救文物有功的;
(七)长期从事文物工作有显著成绩的;
(八)在文物拣选、征集工作中有显著成绩的;
(九)在考古调查、发掘工作中有重大发现的;
(十)在从事文物的安全保卫、查缉走私和打击非法经营文物工作中有显著成绩的。
第四十三条 有下列行为之一的,给予行政处罚:
(一)发现文物隐匿不报,不上交国家的,由公安部门给予警告或者罚款,并追缴非法所得的文物。
(二)未经省文化(文物)行政管理部门批准和工商行政管理部门登记私自经营文物购销活动的,由工商行政管理部门给予警告或者罚款,并可没收其非法所得或追缴非法经营的文物。
(三)污损、刻划文物和私自拓印石刻的,由文化(文物)行政管理部门给予警告或者罚款,并责令其赔偿损失。
(四)擅自在文物保护单位的保护范围内堆放易燃、易爆、放射性和有毒等危险品;擅自在文物保护单位的建设控制地带内开山采石、毁林开荒、取土烧窑、射击狩猎、砍伐古树、排放废水、废气、废渣等危害文物安全的,由文化(文物)行政管理部门给予警告、罚款,并令其赔偿损
失。
(五)擅自移动、拆除、破坏文物保护标志或保护范围界桩的,由文化(文物)行政管理部门给予警告,责令恢复原状或者赔偿,情节严重的,可处以罚款。
(六)进行基本建设的单位或个人违反文物调查和文物勘探的规定,造成文物破坏的,由文化(文物)行政管理部门责令其停工,并可处以罚款,主要责任人员由其主管部门或上级给予行政处分。
(七)未经批准,在文物保护单位的建设控制地带内兴建工程,破坏文物的环境风貌和影响文物安全的,由文化(文物)行政管理部门和城乡规划部门责令其停工,并可处以罚款,主要责任人员由其主管部门或上级给予行政处分。
(八)占用古建筑的单位或个人,擅自进行修缮工程,改变文物的原状,或擅自拆除、改建、迁移文物建筑的,由文化(文物)行政管理部门责令恢复原状,并可处以罚款。
(九)未经批准私自组建的文物钻探队、考古发掘队,由文化(文物)行政管理部门予以取缔,没收其非法所得,并可处以罚款,追究直接责任人员的行政责任。
(十)违反关于复制文物规定的,由文化(文物)行政管理部门没收其复制品,并可处以罚款,主要责任人员由其主管部门或上级给予行政处分。
(十一)未经批准利用文物保护单位拍摄电影、电视或把文物作为拍摄电影、电视道具的,由文化(文物)行政管理部门责令停拍,没收非法摄制的文物资料,并可处以罚款;造成文物损害的,责令其赔偿。
(十二)未经批准擅自带领外国人进入考古发掘现场或非开放的文物单位的,由文物(文物)行政管理部门没收非法所得的文物资料,并可处以罚款,主要责任人员由其主管部门或上级给予行政处分。
(十三)在文物保护单位、博物馆、考古发掘工地寻衅闹事,妨碍文物工作人员正常工作和危害文物安全的,视其情节,由文化(文物)行政管理部门警告、罚款,违反治安管理条例的,由公安部门依法处理。
(十四)国家工作人员因失职造成文物一定损失的,由所在单位或上级给予行政处分。
第四十四条 有下列行为之一的,以盗窃罪论处:
(一)盗窃馆藏或私人收藏文物的;
(二)盗掘古墓葬、古文化遗址的;
(三)哄抢或者私分、私留出土文物,情节严重的。
第四十五条 有下列行为之一的,以破坏珍贵文物、名胜古迹罪论处:
(一)在进行基本建设或者生产中发现珍贵文物,不听文物主管部门或者其它部门的劝阻,以致破坏珍贵文物,情节严重的;
(二)破坏珍贵文物、名胜古迹,情节严重的。
第四十六条 非法经营(含收购、贩运、转手倒卖)文物,情节严重的,以投机倒把罪论处。
第四十七条 有下列行为之一的,以盗运珍贵文物出口罪论处:
(一)逃避海关监督、运输、携带、邮寄珍贵文物出口的;
(二)以走私出口为目的而收购珍贵文物的;
(三)明知他人走私珍贵文物出口,而向其出卖珍贵文物的,或者为其介绍收购珍贵文物的,或者为其偷运、偷带、偷寄珍贵文物的,或者为其提供中转场所的;
(四)将珍贵文物私自卖给外国人或者境外居民的。
第四十八条 走私不属于珍贵文物的一般文物出口,以走私罪论处。
第四十九条 国家工作人员玩忽职守,致使文物被盗、被毁、流失、造成重大损失的,以玩忽职守罪论处。
第五十条 国家工作人员利用职务上的便利或者内外勾结犯上述各条之罪的,或者贪污、受贿文物构成犯罪的,依法从重处罚。

第十章 附 则
第五十一条 本办法自公布之日起施行,我省其它有关文物保护管理的规定,凡与本办法相抵触的,以本办法为准。
第五十二条 本办法的修改权归省人大常委会,执行中的具体问题,由省文物管理部门解释。

附:关于修改《河南省<文物保护法>实施办法(试行)》的决定

(1988年12月22日河南省第七届人民代表大会常务委员会第七次会议通过)


河南省第七届人民代表大会常务委员会第七次会议根据国家有关法律和政策精神,结合我省几年来贯彻实施《中华人民共和国文物保护法》的实践经验,决定对《河南省<文物保护法>实施办法》作如下修改和补充:
一、第二条第一项增加“砖刻、木刻”。
第六项改为第二款,修改为:“具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石和古树名木同文物一样受国家保护。”
二、第五条修改为:“各级人民政府应切实加强本行政区域内的文物保护工作。一切机关、组织和个人都有保护国家文物的义务。”
三、第七条改为第六条,修改为:“各级文化(文物)行政管理部门主管本行政区域的文物保护、管理工作,监督各项文物法规的执行。
“文物重点单位应设保卫机构,配备专职内保人员,负责文物安全保卫工作。”
四、第六条改为第七条,修改为:“县以上人民政府应设立由政府及有关部门负责人和专家、社会知名人士组成的‘文物保护管理委员会’,负责处理文物保护管理工作中的重大问题。”
五、第九条增加一款,作为第四款:“凡有文物保护单位的参观、游览场所(归宗教部门管理的文物单位除外),其门票收入总额的百分之二十交当地文化(文物)行政管理部门,用于文物的保护管理和维修。”
六、第十三条修改为:“文物保护单位的保护范围内不得进行其他建设工程,如有特殊需要,必须经原公布的人民政府和上一级文化(文物)行政管理部门批准。在全国重点文物保护单位的保护范围内进行其他建设工程,必须经省人民政府和国家文化(文物)行政管理部门同意。
“在文物保护单位建设控制地带内修建新建筑或构筑物时,不得破坏文物保护单位的环境风貌,其设计方案需根据文物保护单位的级别,经上一级文化(文物)行政管理部门同意后,报上一级建设规划部门批准。
“文物保护单位的保护范围内禁止存放易燃、易爆、放射性、毒害、腐蚀性等危害文物安全的物品。在文物保护单位的建设控制地带内,禁止开山、采石、毁林、开荒、取土、射击、狩猎、砍伐古树名木、排放废水、废气、废渣等危害文物安全的活动。
“对文物安全有影响的地带禁止爆破。在文物保护单位保护范围内进行地下采矿或其它施工时,必须采取有效措施确保文物安全。”
七、第十五条修改为:“凡建设工程涉及文物保护单位和其它文物古迹的,建设单位在进行选址和工程设计时,应会同省或者市(地)、县(市)文化(文物)行政管理部门确定保护措施,列入设计任务书。否则,土地管理部门不得批准征地,银行不得拨款或者贷款,建设管理部门不
得批准施工。强行修建的建筑物或构筑物必须无条件拆除,其经济损失由建设单位自负。
“因建设工程特别需要而必须拆迁或拆除文物保护单位的,应根据文物保护单位的级别,报同级人民政府和上一级文化(文物)行政管理部门批准。其他文物古迹的拆除须经市(地)文化(文物)行政管理部门批准。拆除、迁建所需费用和劳动力由建设单位列入投资计划和劳动计划。


八、第十七条第一款中关于“不得损毁、改建、添建或拆除”的规定,修改为:“不得损毁、改建、添建、拆除、出租或转让。”
九、增加一条作为第十八条:“文化(文物)部门管理的寺观等文物单位,禁止进行宗教活动和封建迷信活动。
“经国务院和省人民政府批准由文化(文物)行政管理部门交宗教部门管理使用的古建筑及其一切附属文物,宗教部门负责文物的安全、保护和维修;文化(文物)行政管理部门负责检查、监督、指导。”
十、第十八条改为第十九条,修改为:“历史文化名城的建设规划要以保护文物为重点。各项建设要同保护历史文化名城的文物和风貌结合进行。城市建设规划由省文化(文物)行政管理部门与建设环保部门共同拟定,报请省人民政府批准后实施。严禁乱拆、乱建、乱挖、乱改、乱占
。‘三废’污染严重的工矿企业和其它危害文物的单位,应限期治理或搬迁。”
十一、第二十二条改为第二十三条,第一款修改为三款,作为第一款、第二款、第三款:
“在进行大中型基本建设时,建设单位必须事先会同当地文化(文物)行政管理部门,对工程项目范围内(包括起土区)进行文物调查和勘探工作,确认无文物埋藏,城乡建设规划部门方可发给施工许可证。”
“在进行其它基本建设和生产建设时,工程范围内有可能埋藏文物的,也要进行文物调查和勘探工作。”
“调查、勘探中发现文物,应当由文化(文物)行政管理部门和建设单位共同商定处理办法。遇有重要发现,由省文化(文物)行政管理部门及时报国家文化(文物)行政管理部门处理。”
“文物钻探由省、市(地)文化(文物)行政管理部门统一管理。文物钻探单位领队的资格,须经省文化(文物)行政管理部门审核批准,并颁发证书。未经批准,不得从事文物钻探。”
十二、第二十四条改为第二十五条,修改为:“凡因进行基本建设和生产建设需要文物勘探、考古发掘的,所需一切费用和劳动力由建设单位或生产单位承担。”
十三、第二十五条改为第二十六条,第一款修改为:“全民所有的博物馆、纪念馆、文化馆、图书馆和其他单位收藏的文物,必须向当地文化(文物)行政管理部门登记,珍贵文物应向当地公安部门备案。”
十四、第二十六条改为第二十七条,修改为:“各级人民政府负责辖区内全民所有制的文物收藏单位文物库房的建设,配置安全保护设施。
“文物收藏单位应建立严格的管理制度,对收藏的文物必须逐件登帐,区分等级,设置藏品档案,帐、物应分别指定人员保管,作好防火、防盗、防毁坏、防丢失等工作。一、二级文物藏品,经济价值贵重的文物藏品和保密性文物藏品,应采取特别措施重点保管。”
十五、第二十七条改为第二十八条,修改为:“全民所有的博物馆、图书馆、文化馆和其它单位的文物藏品禁止出卖、赠送。文物藏品的调拨、交换和出省展览,必须报省文化(文物)行政管理部门批准。一级文物藏品的调拨、交换,须经国家文化(文物)行政管理部门批准。未经批
准,任何单位或个人不得调取文物。”
十六、第二十八条改为第二十九条,修改为:“凡不具备收藏一、二级文物藏品条件的单位,应将一、二级文物藏品送交省文化(文物)行政管理部门指定的单位代管,一级文物藏品须报国家文化(文物)行政管理部门备案。……”
十七、第三十一条改为第三十二条,第三款修改为:“一级品文物的复制,应经国家文化(文物)行政管理部门批准;二、三级品文物的复制,须经省文化(文物)行政管理部门批准。”
十八、第三十二条改为第三十三条,第三款增加“未经批准,任何单位和个人不得擅自带领外国人进入非开放的文物单位和考古发掘现场。”
十九、第三十四条改为第三十五条,增加一款,作为第二款:“严禁把文物作为拍摄电影、电视的道具。”
二十、第三十五条改为第三十六条,删去第二款:“文物市场应由文化(文物)行政管理部门会同当地工商行政管理部门统一管理。”
二十一、第三十七条改为第三十八条,修改为:“私人收藏的文物,应妥善保管,并向当地文化(文物)行政管理部门登记备案,严禁倒卖牟利,严禁私自卖给外国人。”
二十二、第三十八条改为第三十九条,第一款关于“除供银行研究所必需的历史货币由银行留用外,其余的移交给文化行政管理部门处理。移交的文物须合理作价”的规定,修改为:“移交给文化(文物)行政管理部门处理,移交的文物按有关规定合理作价。”
第二款修改为:“公安、工商、海关部门依法没收和查获的文物,未经批准挖掘出土的文物,均应无偿移交给省文化(文物)行政管理部门指定的单位接收和保管,并提供有关资料。”
二十三、第四十一条改为第四十二条,增加一项作为第九项:“在考古调查、发掘工作中有重大发现的;”
第九项改为第十项,修改为:“在从事文物的安全保卫、查缉走私和打击非法经营文物工作中有显著成绩的。”
二十四、第四十二条改为第四十三条,第三项关于“由公安部门给予警告或者罚款”的规定,修改为:“由文化(文物)行政管理部门给予警告或者罚款。”
第四项修改为:“擅自在文物保护单位的保护范围内堆放易燃、易爆、放射性和有毒等危险品;擅自在文物保护单位的建设控制地带内开山、采石、毁林、开荒、取土、射击、狩猎、砍伐古树、排放废水、废气、废渣等危害文物安全的,由文化(文物)行政管理部门给予警告、罚款,
并令其赔偿损失。”
第五项修改为:“擅自移动、拆除、破坏文物保护标志或保护范围界桩的,由文化(文物)行政管理部门给予警告,责令恢复原状或者赔偿,情节严重的,可处以罚款。”
增加八项,作为第六项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十一项、第十二项、第十三项:
1、“(六)进行基本建设的单位或个人违反文物调查和文物勘探的规定,造成文物破坏的,由文化(文物)行政管理部门责令其停工,并可处以罚款,主要责任人员由其主管部门或上级给予行政处分。”
2、“(七)未经批准,在文物保护单位的建设控制地带内兴建工程,破坏文物的环境风貌和影响文物安全的,由文化(文物)行政管理部门和城乡规划部门责令其停工,并可处以罚款,主要责任人员由其主管部门或上级给予行政处分。”
3、“(八)占用古建筑的单位或个人,擅自进行修缮工程,改变文物的原状,或擅自拆除、改建、迁移文物建筑的,由文化(文物)行政管理部门责令恢复原状,并可处以罚款。”
4、“(九)未经批准私自组建的文物钻探队、考古发掘队,由文化(文物)行政管理部门予以取缔,没收其非法所得,并可处以罚款,追究直接责任人员的行政责任。”
5、“(十)违反关于复制文物规定的,由文化(文物)行政管理部门没收其复制品,并可处以罚款,主要责任人员由其主管部门或上级给予行政处分。”
6、“(十一)未经批准利用文物保护单位拍摄电影、电视或把文物作为拍摄电影、电视道具的,由文化(文物)行政管理部门责令停拍,没收非法摄制的文物资料,并可处以罚款;造成文物损害的,责令其赔偿。”
7、“(十二)未经批准擅自带领外国人进入考古发掘现场或非开放的文物单位的,由文化(文物)行政管理部门没收非法所得的文物资料,并可处以罚款,主要责任人员由其主管部门或上级给予行政处分。”
8、“(十三)在文物保护单位、博物馆、考古发掘工地寻衅闹事,妨碍文物工作人员正常工作和危害文物安全的,视其情节,由文化(文物)行政部门警告、罚款,违反治安管理条例的,由公安部门依法处理。”
第六项改为第十四项,修改为:“国家工作人员因失职造成文物一定损失的,由所在单位或上级给予行政处分。”
二十五、第四十三条改为第四十四条,修改为:“有下列行为之一的,以盗窃罪论处:
“(一)盗窃馆藏或私人收藏文物的;
“(二)盗掘古墓葬、古文化遗址的;
“(三)哄抢或者私分、私留出土文物,情节严重的”。
二十六、增加第四十五条:“有下列行为之一的,以破坏珍贵文物、名胜古迹罪论处:
“(一)在进行基本建设或者生产中发现珍贵文物,不听文物主管部门或者其他部门的劝阻,以致破坏珍贵文物,情节严重的;
“(二)破坏珍贵文物、名胜古迹,情节严重的。”
二十七、增加第四十六条:“非法经营(含收购、贩运、转手倒卖)文物,情节严重的,以投机倒把罪论处。”
二十八、增加第四十七条:“有下列行为之一的,以盗运珍贵文物出口罪论处:
“(一)逃避海关监督,运输、携带、邮寄珍贵文物出口的;
“(二)以走私出口为目的而收购珍贵文物的;
“(三)明知他人走私珍贵文物出口,而向其出卖珍贵文物的,或者为其介绍收购珍贵文物的,或者为其偷运、偷带、偷寄珍贵文物的,或者为其提供中转场所的;
“(四)将珍贵文物私自卖给外国人或者境外居民的。”
二十九、增加第四十八条:“走私一般文物出口的,以走私罪论处。”
三十、增加第四十九条:“国家工作人员玩忽职守,致使文物被盗、被毁、流失,造成重大损失的,以玩忽职守罪论处。”
三十一、增加第五十条:“国家工作人员利用职务上的便利或者内外勾结犯上述各条之罪的,或者贪污、受贿文物构成犯罪的,依法从重处罚。”
三十二、第四十五条改为第五十一条,修改为:“本办法自公布之日起施行。我省其他有关文物保护管理的规定,凡与本办法相抵触的,以本办法为准。”
三十三、第四十六条改为第五十二条,修改为:“本办法的修改权归省人大常委会,执行中的具体问题,由省文物管理部门解释。”
此外,对部分条文中的个别文字也作了必要的修正。
本决定自公布之日起施行。
《河南省<文物保护法>实施办法(试行)》根据本决定作相应修正后,去掉“试行”,重新公布。



1988年12月22日
论审判监督程序改革

王海江

民事审判监督程序作为一种特殊的司法救济程序,其主体内容就是再审程序。从总体上说对于修正审判错误,维护当事人的合法权益,保障实现社会正义发挥了积极作用。但是我国现行的民事诉讼法对之规定存在问题,很大程度上影响了审判监督程序功能的完全展开,已不能适应建立有中国特色的现代司法制度的要求,改革审判监督制度已势在必行。因此,最高院副院长沈德咏及时指出:“审判监督改革是法院工作改革的重点,改革与完善审判监督机制,是构建有中国特色的现代司法制度的重要环节。”
一、审判监督程序改革应以体现现代司法理念为价值取向
“工欲善其事,必先利其器。” 司法理念作为“指导司法制度设计和实际运作的理论基础和主导的价值观,也是基于不同的价值观(意识形态或文化传统)对司法的功能性质和应然模式的系统思考”①进行审判监督程序改革中必须有先进的司法理念所指导,但司法理念作为一种价值观和法律文化的蕴涵和积累,是有时代性、民族性和阶级性的,经过社会主义法治建设的多年实践和经验积累,经过对中外法律思想的去粗取精,我国已经逐步形成成熟完善的现代司法理念系统,正如肖扬院长所讲,“要把确保司法公正、提高审判效率作为新世纪人民法院工作的出发点和落脚点上,作为法院工作的灵魂与生命”。以公正与效率为核心的现代司法理念,有着深刻而博大的内涵,其内涵还包括司法中立性、司法独立性、司法权威性、司法公开性、司法程序性等基本内容,这些理念正逐步深入民心,展现其应有的价值功能。
而检讨现行的审判监督程序,其指导思想是“实事求是,有错必纠”,这一指导思想固然能够在一定程度上澄清案件事实,纠正审判差错,保障当事人实体权益的充分实现,但是“民事审判上所能达到的只能是法律真实,而不可能是完全客观真实,立法者追求个案实体绝对公正的诉讼目的实际上很难实现”。②这样“将哲学上的理性原则直接套用到某一学科领域,不过是一种形而上学唯物主义反映论的体现。” ③是对司法规律的否定与不尊重,其结果只能是为了片面追求客观公正而牺牲诉讼的其他效益。由于没有现代司法理念的指导,导致了片面追求有错必纠的局面,实质上就是未能正确认识公正与效率辨证关系,现代司法理念所包含的公正与效率的关系,是统一于实现社会正义中的。迟到的公正意味着不公正;没有公正的效率是没有任何实质意义的。公正与效率的关系应该是遵循着“零和政策”,在社会正义和社会法律意识允许的最低限度内,实现公正的最小大量和效率的最大小量,④在审判监督程序中实现公正与效率的双赢。现行审判监督程序的构建因为没能正确处理好公正与效率的关系,加之立法技术上的粗糙与不足,在司法实践中的弊端表现的十分明显:因此在改革中,要以现代司法理念为价值取向,改革中坚持司法公正,尤其是树立程序公正理念,程序优先,以程序的科学性、平等性、公开性促进实体的公正性;坚持司法效率。即强调程序的及时终结性,来节省诉讼资源,保障裁判既判力实现,恢复社会关系的稳定性;提升司法权威,即对生效裁判不得轻易启动再审,以保障裁判的权威;保持司法中立,即法院、检察院原则上不主动提起再审程序,以保障当事人双方诉讼权利平等和司法机关的中立。
二、现行审判监督程序存在的问题
我国现行的审判监督程序已实施了13年,经过实践检验,尽管其积极意义明显,但暴露出的问题不容忽视,甚至其负面影响已经有吞噬其正面因素的趋势。
(一)阻却再审条件的虚置化和简单化
1、启动再审程序理由的宽泛和随意
对于法院依职权启动再审,根据《民事诉讼法》第一百七十七条规定,提起再审的限制就是确有错误,但确有错误的准确涵义是什么呢,是什么性质的错误、什么类型的错误、什么程度的错误呢,司法解释也没有做出限制性解释,显然自由裁量的范围过于宽泛随意。
对于当事人申请再审,民事诉讼法第一百七十九条对启动再审规定了五个条件,分别是有新的证据、事实认定错误、适用法律错误、违反法定程序、审理该案时有贪污受贿徇私枉法等行为。 “判决被确定后,如仅仅是因为判断不当或者发现新的证据就承认当事人的不服声明,则诉讼是无止境的。” ⑥如对于“新的证据”一项,提供人在原审中没有发现并取得该证据有无过错,该证据与诉讼结果有无实质关系,法律与司法解释都没有限制;又如关于原判决、裁定认定事实的主要证据不足的,由于对其具体内涵没有进行明确限制性解释。
对于检察院依法抗诉启动再审权,民事诉讼法第一百八十五条规定得除了没有“新的证据”一项外,与当事人申请再审条件相同,不言而喻,检察院的再审抗诉权与当事人申请再审存在着同样的问题。
2、启动再审程序次数及时间的放纵和无限
再审作为一种对发生法律效力的裁判的纠错程序,这样有利于追求个案的公正,但却牺牲了整个法律制度的效率,而且不利于保护现存的已经法律确认的法律社会经济关系,并且使胜诉的当事人一次次地卷入再审程序中,对其也是极大的不公正。而我国的民事诉讼法却对再审的次数没有明确规定。虽然,该法的一百八十二条规定了两年的再审除斥期间,但两年内认为判决对己不利的当事人可以无数次的提出申请再审,以阻止裁判发生法律效力,从而使案件不能进入执行程序,权利人的利益无法实现。即便超出两年的申请再审期间,当事人也可以通过各方面的影响使法院主动提起再审或者检察院抗诉。因为我国法律对公权启动再审并没有时间限制,法院和检察院无论何时,只要当事人申诉了,发现有问题,都要启动再审程序,使已经生效的裁判随时有被更改之虞,这又何谈司法的权威性和效率性?我们注意到当前上访缠诉现象为什么有愈演愈烈之势,有的案件已经被多次驳回或者已再审多次,有的上访缠诉已经长达20年,其中一个特别重要原因就是我国的申诉及再审时间及次数的无限性,一些人就用这种方式迫使法院一次次启动再审,不达目的决不罢休。很明显,这样的被动局面主要是法律自身的漏洞造成的。
3、启动再审程序范围的模糊和庞杂
究竟对哪些裁决可以提起再审,民事诉讼法只是笼统的指出对判决、裁定、调解书可以再审。在其解释中对特别程序案件、再审维持原判案件及婚姻案件中的婚姻关系部分予以再审排除。那么对审理中阶段性裁决如查封、财产保全裁定等能否再审没有明确,。另外,对哪些案件绝对不可提起再审没有进一步明确。
4、申请再审案件无须交纳诉讼费导致诉权的滥用与歧化
无论一审还是二审案件都要依法交纳诉讼费。但司法解释却排除了对再审案件当事人交纳诉讼费的义务。可法律一旦规定不必交纳诉讼费,当事人行使诉权便可以没有经济投入的顾虑,即便蝇头之误也会擅兴诉讼,更有甚者,恶意诉讼,故意规避需要交费的二审程序,而在再审中提出自己无理的请求。这样的后果可能就是与诉讼的公正与效率南辕北辙。
(二)启动再审程序主体的失衡与碰撞
民事诉讼法规定了法院、检察院和当事人三类启动再审程序的法定主体。由于立法理念的准备不足,多元化的启动主体却是理应强化的不强,应该弱化的反倒强化了,而且各主体在行使权利时矛盾碰撞颇多。
法院超职权介入有违司法的被动性与中立性。首先,法院主动提起再审,有违司法中立原则。审判权是被动性权利,应是个中立的仲裁者,“在处理民事诉讼中的国家权利(即民事裁判权)与当事人权利的关系问题时,国家权力应当受当事人处分权利的约束,当事人不主张不争执的事项,法院就不应进行审判”⑦一旦法院启动再审,那么就必然主观上必然有所倾向;其次,主动启动再审是对私法意思自治的极大冲击,对当事人所享有的私权的处分权造成侵害。“法院如果依职权主动启动再审程序,有损法院的中立形象。”⑧所以,从公正、中立、尊重当事人意思自治的角度出发,审判权不应主动介入审判监督程序。
检察院全方位介入有违司法的平等性与公正性,提起抗诉启动再审,除了如法院一般是以公权侵害私权外,还有非常重要的一点是造成了平等主体之间的平等诉讼权因公权的介入而使双方享有的诉讼资源的不平等,从而也影响到当事人双方实体和程序权利的不平等。
当事人申诉权和申请再审权没有程序性权利保障。再审程序中没有明确当事人申请再审方式、再审应准备的材料、法院对再审的审查期限和处理方式,“使得当事人在再审时犹如进入了一个没有法定程序的雾区,完全感觉不到诉权的存在。”⑨另外,案外人是否能启动再审法律没有规定,而现实中有些案件的裁判结果确实侵害了案外人的合法权益,如不规定案外人的申请再审权是极不公正的。
(三)再审案件审理中的程序缺失与混乱
1、再审级别管辖的非理性。民事诉讼法第一百八十条规定了根据作出生效法律裁判的法院审级不同,分别适用一审、二审程序再审。显然这就存在着两个问题:第一,进行审判监督的法院层级不定,适用程序不定。另外再审既可以是原审法院审,也可以是上级法院提审,这样再审案件的审理权有两种选择,具有不确定性,造成了当事人对诉讼预期的不确定性。第二,原审法院再审不符合回避、公正原则。这种审理方式难以取得当事人的信任。首先,有违于回避原则;其次,即便再审组织主观上无所偏袒,由于审判组织本身水平和思维定势的影响仍不容易纠正错误。所以由低级别法院审理再审案件很难树立司法权威公正的形象。
2、再审审理方式的混乱性。民事诉讼法规定了分别适用一审、二审两种审理方式的情形,这导致再审案件既可能用一审程序对全案再审,还可能用二审程序对裁判不服之处进行部分审理。这样当事人的再审权因法律规定的内在逻辑混乱而可能受到不同审理程序及方式的救济,混乱复杂的审理程序对实现实体公正是非常有害的。
3、再审中止原判决执行的绝对性。根据民事诉讼法第一百八十三条规定,意味着只要进入再审程序,原判决的执行力就中止了,负有义务一方可以中止履行义务了,这无论在理论上还是实践上都存在较大矛盾。在理论上,决定再审只是仅进行了程序审查,并不是实体审查发现了错误,故再审的案件一律中止执行在理论上说不通。在实践上,每年经过再审的案件近10万件,而否定原审效力的裁判仅占五分之一左右,显然为了20%案件的公正而迟滞全部案件的执行力是因噎废食。
4、司法机关启动再审后特殊性问题规定的缺失性。民事诉讼法规定了审判监督程序案件根据不同情况分别适用一审、二审程序审理。但再审程序毕竟是有别于普通的审理程序,有其特殊的程序问题,如在一、二审程序中并不涉及到法院和检察院介入的问题。显然,对这部分再审程序如何处理就成了实践上的法律适用盲区。如法院依职权启动再审后,应当通知双方当事人到庭,但是如果原审原告不到庭或中途退庭,应该如何处理,是否应按自动撤诉处理呢,如果这样办,法院启动再审程序不是做无用功吗,而不这样办,也是缺席判决,那么原告对新裁判的权利不主张不还是与没有启动再审程序一样吗?这些问题的存在既是未能确立审判监督程序独立性价值所致,也是审判监督程序主体多元化弊端在具体程序中的体现 。
三、民事审判监督程序的具体改革内容
通过对我国现行审判监督程序的分析与论述,可以看出,从法治现代化角度它是有相当部分是需要大力改革的,所以,要以现代司法理念武装审判监督程序,内容上突出强调公正性、效率性、中立性、程序性、权威性。
(一)强化和具体再审阻却条件
1、细化当事人再审理由。再审事由的规定我们可以比较分析一下国外的规定。大陆法系的典型代表法国和德国,以及在再审程序上具有大陆法系特点的日本,关于再审事由都是具体明确的,而且在实践中运行效果较好。结合我国相关法律规定和对再审条件弊端的分析,笔者认为,我国当事人申请再审事由可以做如下规定:
⑴发现新的证据,且:
a、该证据系在生效裁判作出前由对方当事人故意扣留而不提供;
b、该证据虽经举证人提供线索但未能在举证期间内收集到;
c、该证据举证人未能在法庭允许的时限内举出,但举证人对没及时举出此证据没有重大过错。
⑵不合法的认定证据而导致认定事实错误。包括:
a、作出裁判依据的证据是虚假的或是伪造变造的;
b、作为裁判依据的法院或行政机关的法律文书被变更或撤消的;
c、作为裁判依据的证据是违反法律禁止性规定的证据。
⑶原裁判适用法律有重大错误并严重影响当事人的合法权益。
⑷原裁判是严重违反法定程序而得出的。包括:
a、审判组织不合法;
b、当事人未经合法代理诉讼;
c、原诉讼未给予当事人行使重要诉讼权利。
⑸原审判组织成员因审理该案件而受贿、徇私舞弊、枉法裁判。
2、明确再审案件范围。再审的对象只能是法院作出的终局性裁判。在明确再审范围时,还应明确排除以下三类案件不得再审:一是未经上诉的案件原则上不得再审。但系因过上诉期后才发现再审事由的除外。这样可以有效防免那些故意规避上诉审风险的当事人挤进再审门槛,又可以使确实不属于当事人过错而未能上诉的案件得到救济。二是已经再审的案件不得再审。经过再审的案件,当事人的权利义务已经过法院审慎的审查,即便有错,决大部分的错误也是白璧微瑕,如果允许再审,即使质量有所提高,但相对于诉讼成本来说,代价过于昂贵,故应禁止对这类案件再次再审。三是最高人民法院的裁判不得再审。最高院作为我国最高司法机构,它的裁决应是司法的典范;是人们的一种信仰,具有无可动摇的既判力。这样才有利于树立法制的威严与公正。
关键词: 土地征收 补偿安置 农民 财产权保护法律对策
内容提要: 通过借鉴国外征收补偿与财产权保护法制的先进经验,结合我国征收补偿与财产权保护法制历史与现状,在学术界已有研究成果的基础上,针对我国征地补偿实践中存在的“有法不依”和“无法可依”现象与我国现行征地补偿与农民财产权益保护法律制度中存在的主要问题,为改革我国征地补偿与农民财产权益保护法律制度提供对策建议:坚持农民财产权益保护、征地和补偿三位一体、从保护农民财产权益角度改革征地补偿法律制度;从实体法与程序法上建构对农民财产权益的制度性保护与个别性保护,以改变征地实践中“有法不依”与“无法可依”现象、确保农民财产权益的存续保护与价值保护。


一、引言

当前,新农村建设的稳步推进,工业化、城镇化、市场化和农业现代化的快速发展,迫切要求各地政府依法征地补偿,以切实保护农民财产权益。但在实践中,一方面,虽然2004年《宪法》的修改和2007年《物权法》的颁布实施为征地补偿与农民财产权益保护提供了法律规范,但各地违法征地、以租代征等侵犯农民财产权益现象仍不时出现,由此引发的征地纠纷也频频发生,这表明在各地征地补偿与农民财产权益保护中“有法不依”的问题还很严峻;另一方面,尽管中央政策、国务院及各部门的决定,要求明确农民主体地位、缩小征地范围、提高补偿标准、贯彻社会保障原则,各地在实际作法中对改变城乡二元结构、建立适应社会主义市场经济的多种补偿安置模式也进行了有益探索,且国务院颁布实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》对征收要件与程序亦进行了严格规定,这些都为征地补偿与农民财产权益保护指明了方向,但征地补偿须依合宪性法律进行,《物权法》还待完善,《土地管理法》正在修改,专门的《农地征收补偿法》尚未制定出来,征地补偿与农民财产权益保护“无法可依”仍是一个需要解决的问题。

因此,笔者认为,要切实解决我国征地补偿与农民财产权益保护“有法不依”与“无法可依”的原因和症结,减少征地纠纷与社会矛盾,依法合理有效地保护农民财产权益,就应借鉴国外征收补偿与财产权保护法制的先进经验,结合我国征收补偿与财产权保护法制历史与现状,在学术界已有研究成果基础上,考察我国征地补偿与农民财产权益保护面临的法律困境和问题,为改革我国征地补偿与农民财产权益保护法律制度进一步作以下对策研究:坚持农民财产权益保护、征地和补偿三位一体、从保护农民财产权益角度改革征地补偿法律制度;从实体法与程序法上建构对农民财产权益的制度性保护与个别性保护,①以改变征地实践中“有法不依”与“无法可依”现象,确保农民财产权益的存续保护与价值保护。

二、国外征收补偿与财产权保护法制借鉴

通过对法国、德国、美国三国征收补偿与财产权保护法律制度中相关文献的梳理与探讨,总结出各国征收补偿法律制度在不断发展、完善中凸现出来的特点与规律:基本共性是通过在立法、行政与司法实践中不断变革和完善征收与补偿相关法律制度,以达到对私人财产权合理、有效的制度性保护与个别性保护,形成征收、补偿与财产权保护三

位一体的法律体系,探讨出一系列征收补偿理论:

(一)主张征收补偿须有充分的合宪性法律基础

如1919年德国所颁布的《魏玛宪法》第153条第2款规定:“财产征收,唯有因公共福祉,根据法律,方可准许之。”1949年西德颁布的基本法第14条第3款规定:“……公用征收须以法律或基于法律为之,而该法律须同时规定补偿之种类与范围。”依此条款,财产征收,惟有依据法律,而该法律并“同时”有规定征收补偿之“额度”及“种类”时,方可准许之。且在宪法的体系中,形成财产权保障、征收和补偿三位一体,而不可分离。②

(二)主张公共利益内容应遵从立法者具体规范原则

对征收事项采列举及概括混合方式以分散的各个法律具体规定,且绝对拒绝纯粹的国库利益、地方政府公共财政利益的公益征收。③同时认为,立法者于规定公益内容之时,应尽可能避免援用空泛及抽象的用语,而应将公益予以类别化、特别化。④尤其是在立法技术上,惟有强调“具体规范”原则,国家权力滥用公益的情况,才可望被遏阻,私人财产权利才能得到切实、有效的保护。

(三)主张“公正、事先的”补偿原则与“市价”补偿标准

如1789年8月26日法国《人权宣言》第17条,亦即:1791年9月3日—14日法国宪法绪言规定:“财产权是一种不可侵犯的神圣的权利,非经合法证明确为公共需要,而且履行公正赔款,与赔款预付条件之前,不得加以剥夺。”⑤1804年《法国民法典》第545条规定:“若非为公共用途,而给以公正的、预付的赔款不得强迫任何人放弃其财产权。”⑥1949年西德颁布的基本法第14条第3款规定:“公用征收仅能为了公共福祉之需要,始得为之,公用征收须以法律或基于法律为之,而该法律须同时规定补偿之种类与范围。征收补偿之确定,应就公共利益与当事人利益为合理之权衡。”1791年《美国联邦宪法》第5条修正案同样规定,任何人不得“未经正当法律程序,而被剥夺其生命、自由及财产权;私有财产亦不得在未予以公正补偿(just compensa-tion)前,为了公共用途而被征收”。

在规定“公正、事先的”补偿原则的同时,主张财产征收须遵循“市价”补偿标准,应兼顾被征收财产的客观价值与被征收人本身的“特别价值”(如弱者的生存、发展权利)。⑦规定征收“市价”补偿标准具代表性的法规如1960年6月23日德国通过的《联邦建筑法》。⑧

(四)主张征收客体应包括任何具有财产价值的私权利

如在德国,早在魏玛宪法时期,帝国法院的判决就明白地宣示:“征收之客体,不再是以所有权以及其他物权为限。只要是任何具有财产价值之权利,包括代债权在内,皆可列入征收侵害的标的之范围。”⑨一直到1923年,柏林大学教授Martin Wolff发表了《联邦宪法及所有权》一文,将宪法所有权保障的客体,由传统的民法物权概念沿袭而来的“(物体)所有权”,扩充到“任何具有财产价值的私权利”。同时,魏玛时代已被确认的扩张的所有权概念在其后的基本法内被承继下来,使得基本法第14条第1款的所有权保障,系和财产权保障同义。准此,所有具有财产价值的私权利,例如(物权的)所有权,智慧财产权(著作、出版及专利权),债权以及其它私法的权利,皆可归属于基本法保障范围之内。???

(五)主张征收中行政、司法分权原则与财产权司法保护原则

如在法国,1810年3月8日公布的第一部近代土地征收法律中,“确定仅有司法机关可以宣布土地征收的原则,此原则迄今犹保持其效力。再者,该法律一方面将赔款之决定权委诸司法机关,一方面则将公共用途之宣告权委诸元首”。1841年5月3日公布的现代土地征收法律中,则进一步确立了财产征收中行政权与司法权分权原则与私人财产权司法保护原则。???在德国,一方面,设定了征收前先行协商程序,法律规定行政机关有义务于实施征收前先行协议价购。???另一方面,确立了行政、司法分权原则,规定征收争议由行政法院裁决、补偿争议由普通法院裁决。如《魏玛宪法》第153条第2款规定:“……公用征收必须予以适当之补偿,有关补偿额度之争议,由普通法院裁判之。”基本法第14条第3款规定:“……征收补偿之确定,应就公共利益与当事人利益为合理之权衡。有关征收补偿之争议,由普通法院裁判之。”

总而言之,通过探讨法国、德国、美国三国征收补偿与财产权保护法律制度的发展规律,总结出一系列先进的理论与经验,让我们可以清楚地看到,要合理、有效地保护私人财产权利,应当坚持财产权保障、征收和补偿三位一体,从保护私权角度合理构建征收补偿制度。这无疑值得我们在改革征地补偿制度以保护农民财产权益方面学习和借鉴。

三、我国征地补偿与农民财产权益保护法律问题

由于我国一直以来都是偏向财产权的社会责任观念,因而,现行有关征地的法律制度,便是在强调维护公共利益的前提下,规定对农民财产权益的保护。致使我国征地补偿与农民财产权益保护法律制度发展到今天,仍然存在着不少问题:

(一)征地补偿欠缺充分法律基础

根据《立法法》第8条、第9条的规定,对非国有财产的征收只能制定法律;且在尚未制定法律的情况下,全国人民代表大会及其常务委员会也只能授权国务院根据实际需要对非国有财产的征收制定行政法规。但由于现行国内偏向财产权的社会责任观念,征地往往被视为为公益取得财产的手段。对征地补偿与农民财产权益保护制度的法律规定严重缺乏,就是现有的法律规定也大多是从强调维护公共利益的角度,规定对农民财产权益的保护,且规定粗陋、简略。

我国现阶段,在国家立法层面上,尚未制定统一的《农地征收补偿法》,目前对征地补偿进行规范的法律主要是宪法、物权法、土地管理法、土地管理法实施条例。而2004年修正后的《宪法》只是在第10条第3款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”2007年颁布的《物权法》也只在第42条规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”2004年根据宪法修改的《土地管理法》仅在第2条第4款增加了征收目的必须是“为了公共利益需要”,其他问题未作任何修改。就是国务院颁布的《土地管理法实施条例》关于征地补偿程序也只在第25条规定:“对补偿标准有争议的,由县级以上地方人民政府协调;协调不成的,由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。”其中对征地补偿争议诉讼解决程序则根本未予涉及。