您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

上海市财产拍卖规定

时间:2024-07-12 09:29:01 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9750
下载地址: 点击此处下载

上海市财产拍卖规定

上海市人民政府


上海市财产拍卖规定
上海市人民政府


第一章 总 则
第一条 (制定目的)
为了适应发展社会主义市场经济的要求,保护拍卖活动当事人的合法权益和社会公共利益,维护拍卖市场秩序,根据法律、法规的有关规定,结合本市的实际情况,制定本规定。
第二条 (适用范围)
本规定适用于在本市范围内的财产拍卖活动。
第三条 (活动原则)
财产拍卖活动应当遵守法律、法规的规定,遵循公开、公平、公正的原则,以合法竞争的方式进行。
第四条 (有关用语的含义)
本规定中下列用语的含义是:
(一)拍卖是指拍卖人接受出卖人的委托,通过公开叫价或者密封标价的方式,将特定财产出售给出价最高、且超过底价的竞买人而进行的买卖活动。
(二)拍卖物是指拍卖活动的标的物。
(三)拍卖人是指接受出卖人的拍卖委托,以自己的名义公开拍卖委托财产的企业法人。
(四)委托人是指委托拍卖人拍卖其财产的自然人、法人或者其他组织,以及根据法律、法规规定可以将特定财产交由拍卖人进行拍卖的任何人。
(五)竞买人是指根据拍卖规则,在拍卖过程中竞争出价购买拍卖物的自然人、法人或者其他组织。
(六)买受人是指叫价或者应价最高,并经拍卖人拍定,从而获得拍卖物的竞买人。

第二章 拍卖物
第一节 一般拍卖物
第五条 (一般拍卖物)
除法律、法规另有规定外,下列财产可以拍卖:
(一)房屋以及其他建筑物、构筑物;
(二)车辆、船舶、航空器;
(三)知识产权中的财产权利;
(四)法律、法规允许拍卖的特定权利;
(五)其他可以或者应当进行拍卖的财产。
法律、法规对上述财产的拍卖附有条件的,必须具备法定条件方可拍卖。
第六条 (禁止拍卖物)
毒品、淫秽物品、危险品、军用物品等法律、法规禁止流通的物品不得拍卖。
第七条 (涉讼抵押物和留置物的拍卖)
涉及诉讼的抵押权人、留置权人须经人民法院裁定许可后,方可委托拍卖抵押物、留置物。
第八条 (出租物的拍卖)
拍卖出租物时,委托人须书面通知承租人。租赁合同规定出租物的转让须征得承租人同意的,拍卖应经承租人同意。
租赁合同有效期内拍卖出租物的,在租赁期限届满前,租赁合同对买受人仍具有约束力。法律、法规另有规定的除外。
第九条 (共有物的拍卖)
拍卖物为共有物时,拍卖前须征得全体共有人的同意。
第二节 公物
第十条 (公物的定义)
本规定所称的公物是指具有以下特征的财产:
(一)执法机关收缴的罚没财物;
(二)执法机关追缴的依法不予返还的物品;
(三)法律、法规规定或者国家机关认为需要以拍卖方式转移所有权的国有资产;
(四)需要以拍卖方式处理的无主物。
第十一条 (公物的评估)
公物在拍卖前应由专门的评估机构估价。
第十二条 (公物拍卖的监督)
拍卖公物时,委托拍卖的机关或者组织可派员监督。
第十三条 (公物拍卖价款的归属)
公物拍卖后的价款依法应当上缴国库的,由财政主管部门监督上缴入库,或者由国有资产管理部门收取。

第三章 拍卖人
第十四条 (成立条件)
拍卖人申请成立应具备下列条件:
(一)有不低于二百万元人民币的注册资本;
(二)有与从事拍卖业务相适应的固定场所和设施;
(三)具备法人资格,能够独立承担民事责任;
(四)有完备的规范、制度;
(五)有一定数量、具备相应资格的拍卖专业人员;
(六)符合法律、法规规定的其他条件。
具备前款各项条件的,经依法向工商行政管理部门申请办理登记注册,领取营业执照后,方可从事拍卖业务。
国家机关及其附属机构不得成为拍卖人或者从事拍卖活动。
拍卖人需要拍卖旧日用品、生产性废旧金属、文物、旧工艺品的,在办理登记注册前,应向公安机关申领特种行业许可证。
第十五条 (拍卖公物的资格)
拍卖人拍卖公物的资格,每两年确认一次。确认办法另行规定。
第十六条 (再委托的限制)
拍卖人应当遵守与委托人订立的委托拍卖协议。
非经委托人同意,不得将拍卖物再委托给其他拍卖人进行拍卖。擅自委托其他拍卖人拍卖的,委托行为和拍卖行为无效;由此给委托人造成损失的,拍卖人应负赔偿责任。
第十七条 (禁止拍卖人参与竞买的规定)
拍卖人及其工作人员不得参与竞买或者串通他人参与竞买拍卖人自己拍卖的物品。
违反前款规定给委托人或者买受人造成损失的,拍卖人及其参与人员应负连带赔偿责任。
第十八条 (拍卖人告知瑕疵的义务)
拍卖人应在拍卖前,向竞买人告知自己知道或者应当知道的拍卖物的瑕疵。
拍卖人未履行前款规定的义务,致使买受人遭受损失的,应负赔偿责任。
拍卖人与委托人恶意串通,隐瞒拍卖物瑕疵的,应对买受人负连带赔偿责任,买受人可根据有关法律的规定,要求人民法院确认拍卖无效。
第十九条 (保管责任)
拍卖人对委托人交付的拍卖物负有妥善保管的义务;
拍卖人未履行应尽义务,致使拍卖物毁损或者灭失的,应负赔偿责任。
第二十条 (告知拍卖结果)
拍卖人应在拍卖程序结束后的二日内,将拍卖结果告知委托人。
第二十一条 (拍卖人的交付及移转义务)
拍卖人应在拍卖成交后,及时将拍卖所得价款交付给委托人,将拍卖物移转给买受人。
第二十二条 (佣金的收取)
拍卖人有权按委托拍卖协议的约定,向委托人收取最高不超过拍卖成交价10%的佣金。拍卖未成交的,佣金以不超过底价的5%为限。
佣金比例应根据拍卖价款由低至高依次递减,具体比例由拍卖行业协会拟订,报市物价部门批准后执行。
拍卖人也可按事先的约定向买受人收取佣金。但在拍卖人同时向委托人和买受人双方收取佣金时,其佣金总额应不超过向委托人一方收取佣金的数额。
第二十三条 (估价)
拍卖人因接受拍卖委托而为委托人测估拍卖物价格,一般不收估价费;拍卖人必须为此支出额外费用的,经事先征得委托人同意,可依拍卖行业协会拟订的标准向委托人收取估价费。
第二十四条 (拍卖未成交时拍卖物的取回)
拍卖物经拍卖未能卖出或者委托人在拍卖前撤销拍卖委托的,拍卖人可规定合理的期限,催告委托人取回拍卖物。委托人无正当理由不取回拍卖物的,拍卖人有权要求收取逾期的保管费用;催告期限届满后满一年,委托人仍不取回拍卖物的,拍卖人可将拍卖物作为无主财产处理。

第四章 委 托
第一节 委托人
第二十五条 (委托手续)
委托人可自行办理委托拍卖手续,也可由其代理人代为办理委托拍卖手续。代理人代为办理委托拍卖手续时,须持有委托人签发的代理权授予证书。
第二十六条 (委托拍卖协议的效力)
委托拍卖协议签订后,委托人在协议解除前,不得再委托他人拍卖同一物品。
第二十七条 (拍卖物底价)
委托人有权确定拍卖物的底价。拍卖人不得低于底价将拍卖物售出。拍卖人低于底价将拍卖物售出的,委托人有权收回拍卖物,拍卖人应向买受人承担违约责任。
委托人和拍卖人对底价应予保密,任何一方因泄露底价而使对方或者他人遭受损失的,应负赔偿责任。
第二十八条 (拍卖物开叫价)
委托人有权自行确定或者与拍卖人共同确定拍卖物的开叫价。
委托人未确定开叫价的,拍卖人可代为确定开叫价。
第二十九条 (禁止委托人参与应价的规定)
委托人不得参与竞买自己委托拍卖的物品。
委托人如违反前款规定参与竞买自己委托拍卖的物品,且因其报价最高而经拍卖人拍定后,不得因前款规定推卸自己支付价款及其他有关费用的责任。
第三十条 (委托人交付拍卖物)
委托人应按约定的时间、地点向拍卖人交付动产性质的拍卖物;未约定时间或者拍卖物属不动产的,必须在竞买人查看拍卖物前,将拍卖物的所在地点告知拍卖人。
第三十一条 (委托人告知瑕疵的义务)
委托人应将已经知道或者应当知道的拍卖物的瑕疵告知拍卖人。
委托人未履行前款义务给他人造成损失的,应负赔偿责任。
第三十二条 (委托人的付费义务)
委托人应向拍卖人支付佣金。
委托人应向拍卖人支付拍卖人按约定代为支出的必要费用和代为交纳的应纳税款。
委托人不支付佣金、费用或者税款的,拍卖人有权从拍卖价款中予以扣除。
第三十三条 (委托人取得价款的权利)
拍卖成交后,委托人有权取得拍卖物的价款。
第二节 委托程序
第三十四条 (资料的提供)
委托人委托拍卖物品,应向拍卖人提供下列资料:
(一)委托人的身份或者资格证明;
(二)拍卖物的所有权证书或者处分权证书;
(三)拍卖物的有关情况,包括:
1、名称、规格、型号、产地、数量;
2、质量,以及是否有瑕疵、瑕疵对拍卖物价值的影响程度;
3、原值、新旧程度;
4、存放或者所在地点;
(四)初步要求的卖价。
前款(二)、(三)项规定的证书和情况,可在必要时提供。
第三十五条 (核查资料与签订协议)
拍卖人应对委托人提交的资料进行核查,对符合拍卖条件的,接受委托,并与委托人签订委托拍卖协议。
第三十六条 (委托拍卖协议)
委托拍卖协议应包括下列内容:
(一)委托人、拍卖人的名称或者姓名、地址;
(二)拍卖物的名称、规格、型号、数量、质量,所在或者存放地点,原值、新旧程度;
(三)拍卖方式;
(四)拍卖物的底价;
(五)佣金、费用和税款及其支付方式;
(六)拍卖物价款支付方式及期限;
(七)拍卖的时间、地点;
(八)拍卖物交付的时间、方式及保管责任;
(九)拍卖程序中止和终结的条件;
(十)违约责任及争议的解决方式;
(十一)协议的有效期限;
(十二)其他经双方约定的必要事项。
第三十七条 (拍卖物的鉴定与核实)
拍卖人认为必要时,经委托人同意,可将拍卖物送交有关部门鉴定、核实,所需费用由委托人承担。
有关部门的鉴定结论与委托拍卖协议所载明的内容不符的,拍卖人或者委托人有权要求变更或者解除委托拍卖协议。
第三十八条 (隐名拍卖)
委托人要求拍卖人对其名称或者姓名保密的,拍卖人负有不告知他人的义务。因拍卖人及其工作人员泄密致使委托人遭受不法侵害的,拍卖人应承担相应的赔偿责任。
拍卖人确有正当理由就委托人对拍卖物是否拥有处分权存有疑议的,在报请有关机关核查时,不适用前款规定。

第五章 拍 卖
第一节 竞买人和买受人
第三十九条 (竞买人的行为能力)
竞买人必须具备民事行为能力。
法律、法规对拍卖物在流通和使用上有限制的,竞买人还须具备相应的行为能力。
第四十条 (竞买人的代理)
竞买人可以自行或者委托其代理人参加竞买。
第四十一条 (竞买人查验拍卖物)
竞买人有权在拍卖人公告的看样期限内查验拍卖物,查阅有关拍卖资料。竞买人如有正当理由,也可要求在公告的看样期外查验拍卖物,查阅有关拍卖资料。
竞买人参加应价的,视为已行使前款规定的权利并认可拍卖物的现状。
第四十二条 (叫价和应价)
竞买人叫价或者应价后,不得反悔。
竞买人叫价或者应价后,其他竞买人的应价高于该叫价或者应价时,该叫价或者应价即失去约束力。
竞买人叫价或者应价虽为最高价,但未达到底价时,拍卖人不得予以拍定,竞买人无权购得拍卖物。
第四十三条 (买受人的付款义务)
拍卖成交后,买受人除即时足额地支付拍卖物价款的外,应当支付一定比例的定金,并应按约定及时支付全部价款。
第四十四条 (提取拍卖物)
买受人支付价款后,应按约定期限及时提取拍卖物,逾期的应承担保管费用和拍卖物毁损、灭失的风险;但因拍卖人未尽妥善保管责任造成拍卖物毁损、灭失的,拍卖人仍应负相应的赔偿责任。
第四十五条 (强制拍卖物的瑕疵担保的免除)
执法机关委托拍卖的罚没财物及债务人财产,买受人不享有瑕疵担保请求权。
第四十六条 (买受人不付款的处理)
拍卖成交后,买受人经拍卖人限期催交,超过期限仍不支付价款的,拍卖人有权按约定扣留其定金。
拍卖人扣留定金后,有义务将该拍卖物再拍卖;再拍卖的费用以及再拍卖价款低于原拍卖价款的差价,应由拍卖人扣留的定金弥补,多余部分由拍卖人所获得,不足部分应由原买受人予以补偿。
第四十七条 (费用的退还)
因买受人不支付价款,致使委托人与拍卖人签订的委托拍卖协议无法履行的,拍卖人应退还委托人已支付的所有费用。
第二节 拍卖程序
第四十八条 (发布拍卖消息)
拍卖人应于拍卖日的十五天前,以登报或者其他公告方式发布拍卖消息。拍卖消息应包括下列内容:
(一)拍卖的时间、地点;
(二)拍卖物的名称及其规格、数量、质量;
(三)查验拍卖物的时间、地点和方式;
(四)其他需要或者应当公告的事项。
法律、法规对拍卖物在流通和使用上有限制的,拍卖人还应公告竞买人的资格或者条件。
第四十九条 (竞买人登记)
竞买人参加拍卖前,应按规定向拍卖人办理登记。
竞买人办理登记时,应提交足以说明自己身份或者资格的证书。
法律、法规对拍卖物在流通和使用上有限制的,竞买人还需提交相应的证明文件。
第五十条 (竞买资料)
竞买人登记后,拍卖人应向竞买人提供下列资料:
(一)本规定第三十四条第一款第(三)项的内容;
(二)拍卖方式;
(三)佣金、代付费用和代办税款及其支付方式;
(四)拍卖物价款、定金的支付方式及期限;
(五)其他应告知的事项。
拍卖人应对前款各项资料的真实性负责。
第五十一条 (拍卖人安排查验拍卖物的义务)
拍卖人应安排已办理登记的竞买人查验拍卖物。竞买人要求自行查验拍卖物的,拍卖人应提供便利。
第五十二条 (拍卖人的解答义务)
除不得泄露底价外,拍卖人应如实答复竞买人提出的有关拍卖物的问题。
第五十三条 (按公告约定的要求拍卖)
拍卖人应按公告约定的时间、地点和拍卖方式进行拍卖。
第五十四条 (拍卖方式)
拍卖人可采取下列方式之一进行拍卖:
(一)增价拍卖。拍卖人宣布拍卖物的开叫价,竞买人竞相叫价或者应价,以最高叫价或者应价且不低于底价定槌成交。拍卖人拍卖时不宣布开叫价的,竞买人可直接叫价。
(二)减价拍卖。拍卖人宣布拍卖物的开叫价,在无人应价时,拍卖人逐次降低报价,以竞买人的首次应价且不低于底价定槌成交。
(三)招标拍卖。拍卖人先期公布拍卖物的有关情况,竞买人在规定时间内将报价密封寄送或者送交拍卖人。拍卖人在规定的时间、场合当众开标并宣布报价,拍卖物由最高报价且高于底价者取得。最高报价者为二人以上的,以先寄送者为买受人;二人以上同时送达的,以先开标者为
买受人。
第五十五条 (加价幅度)
拍卖人采用增价拍卖方式的,可规定最低加价幅度,并可在竞价过程中随时调整最低加价幅度。竞买人的加价额低于最低加价幅度时无效。
第五十六条 (拍卖主持人)
拍卖活动由拍卖人指定的拍卖师主持,并按规定的拍卖程序进行。
第五十七条 (拍卖的成交与不成交)
竞买人报出的最高价已达到或者超过拍卖物底价的,由拍卖师以槌击板,表示成交;最高价未达到底价的,拍卖师可宣布不成交,并当场表明最高价不足底价,但不得泄露底价。
第五十八条 (拍卖笔录)
拍卖人进行拍卖时,应有工作人员制作拍卖笔录。
拍卖笔录由拍卖师、记录人签名;拍卖成交的,拍卖笔录还应有买受人的签名。
第五十九条 (拍卖成交确认书)
拍卖成交的,买受人应当场与拍卖人签署拍卖成交确认书。拍卖成交确认书应包括下列内容:
(一)拍卖人、买受人的名称或者姓名、地址;
(二)拍卖成交的时间、地点;
(三)本规定第三十四条第一款第(三)项的内容;
(四)拍卖物价款、定金及其支付方式、期限;
(五)佣金、代付费用和代交税款的支付方式、期限;
(六)拍卖物的交付时间、地点和方式;
(七)违约责任以及争议的解决方式;
(八)其他需要约定的事项。
第六十条 (拍卖的公证)
拍卖活动当事人认为有必要时,可由拍卖人邀请公证机构派员出席拍卖活动,并就拍卖结果作成公证文书。
第六十一条 (产权登记)
拍卖成交后,依法必需办理产权登记的拍卖物,由买受人根据拍卖人出具的拍卖凭证,向有关部门办理产权登记手续。
第三节 拍卖的中止、终结和无效
第六十二条 (拍卖的中止)
拍卖过程中发生下列情形之一的,拍卖人应中止拍卖:
(一)拍卖物的所有权或者处分权发生争议的;
(二)因不可抗力或者不可避免的事件,致使拍卖活动难以进行的;
(三)其他不得不中止拍卖的情形。
前款各项所列的情形消除后,拍卖可以继续进行。
第六十三条 (拍卖的终结)
拍卖过程中发生下列情形之一的,拍卖人应宣布停止拍卖,并终结拍卖程序:
(一)人民法院、行政机关确认委托人对拍卖物无所有权或者处分权的;
(二)拍卖物毁损或者灭失的;
(三)因不可抗力或者不可避免的事件,致使拍卖不可能进行的;
(四)委托人确有正当理由要求撤销委托并及时书面通知拍卖人的;
(五)其他不得不终结拍卖的情形。
拍卖程序终结后,委托人、拍卖人、竞买人之间分别订立的协议终止。
第六十四条 (拍卖的无效)
拍卖过程中发生下列情形之一的,拍卖应属无效:
(一)拍卖人与竞买人、委托人恶意串通、操纵竞价或者非法谋取暴利的;
(二)委托人、拍卖人对拍卖物的不实际陈述致使买受人遭受或者可能遭受重大损失的;
(三)委托人、买受人不具备法律、法规要求的相应资格、条件的;
(四)拍卖禁止流通的物品的;
(五)拍卖活动违反法律、法规,或者违反公开、公平、公正原则的。
无效拍卖自拍卖程序开始时即无法律约束力。
无效拍卖活动的受害人有权请求损害赔偿。

第六章 罚则
第六十五条 (对擅自从事拍卖业务行为的处罚)
拍卖人违反本规定第十四条的规定,未经核准登记,擅自接受他人委托从事拍卖业务的,工商行政管理部门可责令终止其经营活动,没收其非法所得,并处以二万元以下罚款。
第六十六条 (对恶意行为的处罚)
拍卖人有本规定第十七条第一款、第十八条第三款规定的行为的,工商行政管理部门可处以二万元以下罚款、停业整顿、吊销营业执照等处罚。委托人或其他参与人员有本规定第十七条第一款、第十八条第三款行为的,工商行政管理部门可处以一万元以下罚款。直接责任人员情节严重
,构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。
第六十七条 (对委托人参加竞买行为的处罚)
委托人违反本规定第二十九条第一款规定,非法参与竞买的,工商行政管理部门可视情节对其处以一万元以下罚款。
第六十八条 (对调换拍卖物行为的处罚)
拍卖成交后,拍卖人擅自或者与委托人恶意串通调换拍卖物,欺瞒买受人的,除责令行为者换回拍卖物并对买受人负赔偿责任外,工商行政管理部门可对调换人处一万元以下罚款,并责令拍卖人停业整顿,或者吊销其营业执照;直接责任人员情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追
究其刑事责任。
第六十九条 (对有关工作人员违法行为的处罚)
拍卖师及评估、财务、记录等工作人员有索取或者收受贿赂、恶意串通、隐瞒或者捏造事实等行为的,由有关部门依法处理,直至取消其执业资格;情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。

第七章 附 则
第七十条 (拍卖师和评估师的考核)
拍卖专业人员应经考核合格,方可从事拍卖业务。考核办法另行制定。
第七十一条 (拍卖行业协会)
拍卖人可组织拍卖行业协会。拍卖行业协会是实行自律性管理的社会团体。
拍卖行业协会应制定组织章程和成员守则,报请有关部门批准。
第七十二条 (拍卖活动纠纷的仲裁)
因拍卖活动而发生的纠纷,可由拍卖行业协会进行调解,或者经双方当事人协商一致,申请仲裁机构裁决。当事人申请仲裁后,一方不执行裁决的,另一方可依据《中华人民共和国经济合同法》的有关规定,申请人民法院强制执行。
当事人未达成仲裁协议的,可依法向人民法院起诉。
第七十三条 (解释权)
本规定的具体应用问题由上海市工商行政管理局负责解释。
第七十四条 (生效日期)
本规定自一九九四年八月一日起施行。本市过去有关拍卖的规定与本规定有抵触的,以本规定为准。



1994年6月21日

中国人民银行关于转发《国务院办公厅关于组建城市商业银行工作中城市信用合作社公共积累归属问题的通知》的通知

中国人民银行


中国人民银行关于转发《国务院办公厅关于组建城市商业银行工作中城市信用合作社公共积累归属问题的通知》的通知
中国人民银行




中国人民银行各省、自治区、直辖市分行,深圳经济特区分行:
现将《国务院办公厅关于组建城市商业银行工作中城市信用合作社公共积累归属问题的通知》(国办发明电[1998]2号)转发你们,请遵照执行。同时,你们要按照中国人民银行总行的工作部署,积极稳妥地开展对城市商业银行的组建工作。
特此通知。


1998年2月16日 国办发明电〔1998〕2号



各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
为积极稳妥地推进全国城市商业银行的组建工作,经国务院批准,现就城市信用合作社公共积累归属问题通知如下:
一、纳入城市商业银行组建范围的城市信用合作社,其公共积累在冲销呆账坏账后,如余额为正数,要提足公益金、呆账准备金、法定盈余公积金、职工退休养老保险金、失业保险金和住房公积金,建立和提取风险准备金,与国家减免税形成的公共积累一并转到新组建的城市商业银行
;如余额为负数,应相应冲减原投资者股金。
二、上述提留以外的资本公积金、任意盈余公积金和未分配利润等其他公共积累是原投资者的权益,应量化给原投资者。对于量化给原投资者的收益,要按国家有关规定依法纳税。
三、各地要加强对组建城市商业银行的领导和监督,对将国家减免税形成的公共积累、法定盈余公积金等量化给原投资者的做法要及时制止并加以纠正。
各地在组建城市商业银行时,应严格按照本通知要求做好城市信用合作社公共积累的归属工作。在组建县(市)商业银行(原称农村合作银行)过程中,以及对城乡信用合作社按合作制原则进行改造时,对信用合作社公共积累归属问题的处理,亦按本通知执行。



1998年3月6日
是恢复,不是扩大
——谈《若干解释》对行政诉讼受案范围的规定
江必新

  行政诉讼的受案范围问题是行政诉讼中一个很重要的问题,也是行政诉讼区别于其他诉讼的一个重要标志。在审判实践中,各方面提出的问题,主要集中在受案范围问题上。1999年11月24日最高人民法院第1088次审判委员会讨论通过的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称“98条”)。对行政诉讼受案范围问题作了新的规定,其基本指导思想就是要破除或者说取消原有的司法解释或者在事实上存在的对受案范围的不当限制,将受案范围恢复到《行政诉讼法》的本来面目上来,而不是在《行政诉讼法》规定的基础上扩大受案范围。
一、为什么要把行政诉讼的受案范围恢复到《行政诉讼法》的规定上来
  之所以要把行政诉讼的受案范围恢复到《行政诉讼法》的规定上来,主要是基于以下几点考虑:
  1.经过将近10年的实施和贯彻《行政诉讼法》的实践,人民法院审理行政案件的外部条件和内部条件都有了较大的改变,有能力承担更多的行政审判任务,有能力承担更加繁重的司法审查的任务。10年前,在制定《行政诉讼法》的时候,有一个错误的估计,认为《行政诉讼法》一旦实施,按照各行政机关作出的行政行为总量的1%计算,法院的受案数量将达到百万件以上。但是事实上并不是这样。我们现在的受案数量,每年最高的是9万多件,不到10万件,这就意味着我们每一个法院每年平均只有30多件行政案件。按照我们现有的岗位责任制的规定,只需要一个审判员来审理。与其他国家相比,我国的行政诉讼起诉率是非常低的,如德国,总人口比我们少得多,但是它每年的行政诉讼受案数量却是我们的五倍,即是说每年的受案数是五十万到六十万件。我国台湾地区的受案数按人口比例也比我们多得多。经过十年的实践,各方面已经比较适应行政诉讼,人民法院的承受能力也在逐步增加,所以现在有条件恢复到行政诉讼法所规定的受案范围的本来面目上来,应该根据立法机关的意思,逐步放宽受案范围。
  2.我国即将要加入WTO,这将对行政审判工作带来很大的压力。在知识产权保护方面要和国际接轨,对行政行为的有效救济,是加入WTO组织的一项必备条件,这是不能保留的。它要求每一个成员国必须为所有的商务活动提供足够的司法保障,尤其是行政诉讼的司法保障。我国现时的行政诉讼的受案范围是有很多限制的,同世界上其他国家相比,我们的受案范围相对来说是比较狭窄的。一旦我们加入WTO,就有履行相关的国际条约的义务。因此,必须在这方面作好准备。
  3.从公民不断增长的权利保护要求出发,有必要恢复行政诉讼法规定的受案范围。最近几年,各方面对保护诉权的要求,对救济权的呼声越来越高,“两会”上,这个问题已经成为一个议论的热点。如果我们再不考虑诉权的保护问题,再不破除原来的不适当的限制,我们就会陷入被动。
二、“98条”是如何恢复行政诉讼受案范围的
  “98条”是从以下几个方面恢复行政诉讼受案范围的:
  1.删去了《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》(以下简称“115条”)对具体行政行为所做的定义。那个定义受到了当时学术界狭义行政行为概念的影响,在很大程度上限制了行政诉讼的受案范围,成为开展行政审判工作,建设社会主义法制国家的一个障碍。取消“115条”狭义行政行为的概念,即意味着采用行政诉讼法早已认可的、学术界目前普遍认同的广义上的行政行为的概念。
  2.明确列举了不属于行政诉讼受案范围的事项。
  《行政诉讼法》第12条对不属于行政诉讼受案范围的事项作了部分排除,但从诉讼理论的角度来说,还有其他的法律法规的规定,事实上还没有排除穷尽,由于没有排除穷尽,在审判实践中就带来一些任意性,对有些不应当排除的,在实践中也予以排除。所以,这次对于不可诉的行为,进行了详细的列举,原则上除了不可诉的行为以外,其他的行政行为原则上都可以受理。这些被排除的行为包括:行政诉讼法第12条规定的行为;公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法明确授权实施的行为;调解行为和法律规定的仲裁行为(需要强调的是,这里的调解行为仅指行政机关的斡旋行为,必须是尊重当事人意志的处理民事争议的行为,而不包括行政机关以单方的意志作出的裁决行为,或者说以调解为名行裁决之实的行为;这里所说的法律是狭义上的,也就是说,如果一个仲裁行为不是由法律加以规定的话,而是由行政法规、地方性法规或者是规章加以规定的话,不能视为不受司法审查的仲裁行为,而应当把它视为一个可诉的行政裁决行为);不具有强制力的行政指导行为(行政指导行为指行政机关采取的某些咨询、建议等方式实施的行为,这种行为不具有强制性,也就是说不要求当事人必须履行,或者当事人不履行、不理睬这样一种行为,不承担任何对他不利的法律后果,如果具有强制性,那就不是行政指导行为,而是一个行政命令行为);驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为(重复处理行为指没有改变原有的行政法律关系的行为,通常指公民或组织对历史遗留问题或已经过了争讼期间的行政行为提起申诉,行政机关驳回申请的行为,之所以要排除重复处理行为,主要考虑到如果将这类行为纳入受案范围,实际上是在事实上取消了诉讼时效,同时也考虑到行政管理相对人对行政管理的信赖以及行政法律关系的稳定性,这也是国际上的惯例);对相对人的权利义务没有产生实际影响的行为(行政机关已经作出决定后,还没有对外通知,这个行政行为对相对人就还没有产生实际影响,现在有的判决书表述为内部行为,这是不准确的,行政诉讼法上的内部行为不是指没有公开的行为,应表述为行政行为还没有成立;有些行为如通知、打印文稿,也是一个事实行为,但不对公民的行为产生实际影响,也是不可诉的,但不能作扩大解释,有的行政行为已经出现还没有执行,并不意味着对当事人没有发生了实际影响,只要行政行为已经成立,就应当认为已经对当事人发生了实际影响)。
  3.比较准确地界定了《行政诉讼法》第12条所规定的不可诉行政行为的内涵和外延。
  《行政诉讼法》第12条规定了4种不可诉的行为行为。实践中,有的行政机关不愿意当被告,就千方百计把它所作出的行为往这4种行为上靠;法院不愿意受理行政案件,也就牵强附会地把某些行政行为往这4种行为上拉。要切实保护当事人的诉权,必须堵住这些漏洞,必须对这4种不可诉的行为进行明确的界定。现在“98条”的第2、3、4、5条对《行政诉讼法》第12条规定的不可诉的行为进行了明确的界定。
  4.对人身权和财产权作了广义的理解。
  《行政诉讼法》第2条规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。这里使用的概念是“合法权益”,但是11条又规定“认为侵犯其他人身权和财产权的”,事实上第11条对第2条又作了限制性的规定。我们知道宪法赋予了公民许多权利,除了人身权和财产权以外,还包括政治权利、自由权利,以及各项社会经济权利,故公民、法人或者其他组织的合法权益,不仅仅是人身权和财产权。要保护公民、法人和其他组织的合法权益,应当从广义上理解人身权和财产权的概念:第一,如果从狭义上理解,就使相当一部分的权益得不到救济,比如说受教育权、社会保障权等社会经济方面的权利。从国外的情况看,行政诉讼的受案范围没有被限制在狭义的人身权或财产权范围内的;从《行政诉讼法》的立法原意看,制定《行政诉讼法》时唯一考虑需要排除的是政治权利,从立法本意考虑,人身权和财产权应从广义理解。
三、行政诉讼的受案范围到底恢复到什么程度
  行政诉讼的受案范围到底恢复到什么程度?可以从以下几个方面进行概括:
  1.可诉行为从法律行为原则上扩大到准法律行为和事实行为上。“115条”的定义实质上是在很大程度上把行政行为限定在法律行为的范围内。所谓法律行为是指行政机关基于明确的意思表示,旨在对行政管理相对人产生特定的法律效果的行为。行政处罚、行政许可都是法律行为。法律行为是相对于事实行为而言的。事实行为相对来说,对相对人不产生法律上的羁束力,对行政机关来说,在作出这个行为的时候,并不以影响相对人的权利、义务为目的。法律后果和法律效果不一样。法律效果通常与意思表示相联系,是行为人所要追求的或希望实现的法律上的结果,往往涉及到权利、义务的得失、变更。法律后果包含着法律效果,法律效果是法律后果的一种,某些行为不产生法律上的羁束力,但是它产生法律后果。事实行为显然和法律行为不一样。法律行为和事实行为中间还存在着一个准法律行为。从行政法学上讲,准法律行为只是一种观念上的表示,不以发生某种特定的法律后果为目的,比如说案件的受理、确认、证明、通告,这些行为,对当事人产生一定的法律效果,但是它与完整的法律行为是不同的。为什么要将可诉行政行为延伸到准法律行为和事实行为?主要是基于以下几种考虑:
  (1)这是《行政诉讼法》所明确规定的。确权行为从行政法学上说其实就是准法律行为,但是这个准法律行为,《行政诉讼法》是早已纳入行政诉讼的受案范围的,这足以说明准法律行为是可以纳入行政诉讼的受案范围的,从《行政诉讼法》立法本义来说,它并没有排除准法律行为。其次,《行政诉讼法》所讲的某些强制措施,限制人身自由或者是某些财产上的强制措施,事实上也包括许多事实行为。而且在不作为的诉讼中,要求行政机关履行一定法定职责,有些法定职责显然是一个事实行为,而不是一个法律行为。这也从另一个角度说明《行政诉讼法》是无意排除事实行为的,《行政诉讼法》明确列举的可诉行为中本身就包括了事实行为。
  (2)我们过去把事实行为排除在行政诉讼的受案范围之外,但是事实行为侵权问题怎么解决呢?我们采取“曲线救济”的方式,即通过行政赔偿诉讼来进行救济。如果行政机关是否合法不予确认,法院可以以赔偿诉讼受理这样的案件,并在裁判理由部分进行合法性确认,不能在主文里确认。然后在主文里判决是否承担赔偿责任,有点“弯弯绕”,这既不利于法院公正地裁判案件,也不利于当事人的权益得到及时的救济。
  2.可诉行为从单方行为扩大到双方行为。根据过去“115条”的定义,具体行为行为是行政机关、法律法规授权的组织以及行政机关所委托的工作人员所实施的单方行为。这个定义就限定了双方行为纳入行政诉讼受案范围的可能性。事实上这与《行政诉讼法》的规定是不相符合的。行政许可就是一个双方行为,受理行为、奖励行为事实上也带有一定程度的双方性。最主要的是行政合同问题,行政合同显然是一个双方行为,过去也排除在行政诉讼的受案范围之外。现在取消了“115条”的这个定义,事实上就取消了可诉行为必须是单方行为这样一个限定。《行政诉讼法》没有排除双方行为这样的规定,只是“115条”在当时的条件下所附加上去的。从审判实践来看,把具有行政管理职权内容的一些合同作为民事案件来审理有诸多不便,审理起来比较困难。
  3.可诉行为从行政机关的行为扩大到所有拥有行政管理职权的主体包括某些不具有机关法人资格的机构的行为。这个问题不是“115条”的过错,在审判实践中,有一种观点认为,行政行为必须是行政主体的行为。而行政主体又被解释为依照法律规定具有独立的行使行政职权,并且能独立承担法律后果的组织。但是在实践中,有相当一部分行政行为是不具有行政主体资格和身份的一些组织如内部机构作出的,如果按行政主体的概念来套,这些就不是行政行为,更不是可诉行政行为了。这样一来,越是超越职权,越是胡来,越是不能受到司法审查。所以“98条”没有使用行政主体这个概念,而使用“具有行政管理职权的机关、组织或者个人”的概念,这就是说,可诉行政行为不要求必须是行政主体的行为,但是要求实施主体必须拥有行政管理职权。这样解释,完全符合行政诉讼法的精神。
  4.可诉行为从涉及财产权、人身权的行为扩大到除涉及政治权利以外的所有权利的行为。以前对财产权、人身权作了狭义的理解,“98条”对人身权、财产权作了广义解释。值得注意的是政治权利问题,“98条”没有作出明确的限定,在法律没有作出明确规定之前,直接涉及政治权利的案件还是不应当受理。但如果已经涉及了行政处罚,涉及了公民的人身权、财产权,还是要受理。
  5.可诉的行政不作为扩大到了除涉及政治权利以外的其他所有不作为。在实践中,有的地方认为,除了《行政诉讼法》所明确列举的那几种不作为以外,其他不作为是不能受理的。这种认识是值得商榷的。事实上行政机关的职责、义务不仅仅是由法律规定的,行政义务的产生除了法律法规和规章的规定以外,还有行政合同、行政机关的单方承诺等等。行政义务是由多种因素产生的。不作为涉及到其他权利,随着行政行为内涵的扩大以及侵权、赔偿外延的扩大,相应的不作为的范围也扩大了,此外由于对原告资格作了重新解释和定位,普遍确认了受害人的原告资格(过去局限于《治安管理处罚条例》所规定的受害人,对法律没有明确规定的,认为没有法律依据,事实上这种理解是很牵强的,《行政诉讼法》第11条第一款第(八)项不就是依据吗?),随着原告资格的放宽,可诉性不作为的范围也相应地扩大了。
四、有待于进一步研究的几个问题
  1.关于行政行为的定义问题。“98条”第二条规定:公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院行政诉讼的受案范围。这里的行政行为包含以下几个要素:第一,行政行为是具有行政管理职权的组织或者个人所实施的行为;第二,行政行为是与行使国家行政管理职权有关的行为;第三,行政行为是对公民、法人或者其他组织的权利、义务发生实际影响的行为。其中最核心的,是与行使行政管理职权有关。“与行使行政管理职权有关”,不是我们杜撰的,是有法律根据的。《国家赔偿法》在规定行政赔偿范围的时候,使用了“行使行政职权”这一概念。在对行政赔偿范围作排除规定时,使用了“与行使行政职权无关的行为”的表述,无关的行为排除在赔偿范围之外,言外之意,与行使行政职权有关的行为是在行政赔偿范围之内的。既然对与行使行政职权有关的行为可以提起行政赔偿诉讼,而确认加害行为的合法性,是提起赔偿诉讼的必要前提,因此可以认为,《国家赔偿法》是对《行政诉讼法》受案范围的一个重要扩展,而且《行政诉讼法》第11条第(二)款又明确规定,人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。
  2.关于刑事司法行为与行政行为的界限。根据“98条”的精神,结合行政审判的实践,区分这两种行为要注意以下几点:
  第一,要看《刑事诉讼法》是否有明确的授权。逮捕、拘留、监视居住等都是《刑事诉讼法》明确授权的,原则上不纳入行政诉讼受案范围,但没收则是行政诉讼法没有授权公安或国家安全等机关在刑事侦查过程中实施的行为。
  第二,要看公安、国家安全机关实施有关行为的目的。扣押、冻结等等强制措施,与行使行政职权没有多大区别。某一个特定的扣押、冻结行为,是行政行为还是刑事司法行为,仅仅看《刑事诉讼法》是否授权是没有办法判断的,所以必须要有第二个标准,那就是必须要看采取这种措施的目的是什么,是干预经济纠纷,为一方当事人讨债,或者捞取好处,获取办案费呢?还是为了追究刑事责任、揭露犯罪?如果是前者,恐怕就不好说是刑事司法行为了。实践中,有一种观点认为,起诉人构成犯罪的,被告的行为就是一个刑事司法行为,不构成犯罪的,就是一个行政行为。笔者不赞成这种看法。因为有时公安机关采取某种刑事强制措施并不以行为人构成犯罪为前提,只要“嫌疑”有据,就可以采取相应的强制措施,这就意味着,有时候当事人不构成犯罪,不一定公安机关的行为就是违法的;当事人的行为构成犯罪,不一定公安机关的行为就是合法的。由此可见,将起诉人是否构成犯罪作为区分行政行为和刑事司法行为的标准是值得研究的。
  3.关于对某些法人团体的行为的监督问题。近年来,告学校、协会的诉讼不断出现。行政诉讼的发展暴露出了《行政诉讼法》的先天不足。起诉人告这些组织通常是以这些组织是“法律法规授权的组织”为理由的。但是从长远看,这种解释是经不起推敲的。一个公司的权利、董事会的权利是不是法律法规授权的呢?它也是法律规定的。法律规定了某一个组织的权利,是不是就意味着该组织是一个拥有行政管理职权的主体呢?显然,法律授权的,可能是私权,也可能是公权,所以仅仅看它是否有法律法规授权还不够,还必须进一步看它被授予的这种权利(或权力)是公共权力还是私权利。如果某个行为涉及到公共权力的行使,该行为的目的是在执行公共政策,那么这个行为才是行政行为。
  4.关于抽象行政行为的可诉性问题。抽象行政行为《行政诉讼法》作了明确排除,为什么会产生这样一个问题呢?有人认为《行政复议法》把抽象行政行为纳入了行政复议的范围,根据《行政复议法》的规定,从形式逻辑、法律逻辑的推断来看,似乎对抽象行政行为是可以提起行政诉讼的。但是从立法机关的本意来看,不是这个意思。严格地说,《行政复议法》并没有把抽象行政行为纳入申请复议的范围:首先,对抽象行政行为进行合法性审查的请求,只能在对具体行政行为申请复议时提出,即是说,申请人不能单独提出;其次,对抽象行政行为合法性的审查程序,与复议程序不同,更多的情况下是复议机关以外的其他机关来作判断的,很难说是适用复议程序,这种审查虽然不是按照标准的复议程序来进行的,所以很难说是纳入了行政复议的范围。将来可能会产生这样一个问题:在行政复议过程中,某一个机关对某个抽象行政行为的效力作出了确认,进入诉讼过程后,这种确认对法院是否具有拘束力?回答这个问题不能一概而论。如果在复议过程中作出裁决的机关是最有权解释这个规范的或者确认该规范合法性的机关所作的,法院应当承认其效力。问题是有权撤销这个规范性文件的机关很多,作出确认的不是最有权机关,这时我们当参照规章的要参照规章,当送请有关机关作出裁决和确认的,要送请有关机关作出确认和裁决。特别是《立法法》生效后,遇到规范冲突的,应当依照《立法法》的规定,送请有关机关作出解释、确认或者裁决,不能越权确认。
  (作者单位:最高人民法院)