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山西省高速公路管理条例

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山西省高速公路管理条例

山西省人大常委会


山西省高速公路管理条例



  (2005年12月2日山西省第十届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过)

            省人大常委会公告
  《山西省高速公路管理条例》已由山西省第十届人民代表大会常务委员会第二十一次会议于2005年12月2日通过,现予公布,自2006年3月1日起施行。
               山西省人民代表大会常务委员会
                 2005年12月2日


            第一章 总则
  第一条 为了加强高速公路管理,保障高速公路完好、安全和畅通,维护高速公路投资者、经营者和使用者的合法权益,根据有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
  第二条 本条例适用于本省行政区域内高速公路的养护、经营、使用和管理。
  第三条 高速公路的管理应当遵循集中、统一、安全、高效、便民的原则。
  第四条 省交通主管部门主管全省高速公路工作,其所属的省高速公路管理机构负责高速公路管理的具体工作。
  省人民政府其他有关部门和高速公路沿线各级人民政府应当协助做好高速公路的管理工作。
  第五条 取得高速公路收费权或者利用贷款、集资建设高速公路经批准收取车辆通行费的单位(以下统称高速公路经营单位),应当依法从事高速公路养护、收费、经营、服务等活动。
  第六条 省公安机关负责全省高速公路的交通安全管理工作。
  省公安机关交通管理部门具体负责高速公路的交通秩序、交通事故处理和治安管理工作。
           第二章 养护管理
  第七条 高速公路经营单位应当按照高速公路的技术规范和操作规程,做好高速公路养护工作,保证高速公路经常处于良好的技术状态。
  高速公路经营单位应当对高速公路及其附属设施进行巡查和检测。发现危及高速公路安全运行状况的,应当及时组织修复或者采取措施排除险情。
  第八条 省高速公路管理机构应当对高速公路的养护质量及其附属设施的状况进行检查。对达不到高速公路养护技术规范的,应当责成高速公路经营单位限期采取相应措施。
  第九条 在高速公路上从事养护作业,施工路段工作面超过2公里且相邻工作面的间距少于10公里的,高速公路经营单位应当编制施工路段现场管理预案,报省高速公路管理机构和省公安机关交通管理部门备案,并在施工前7日通过新闻媒体和高速公路可变信息板发布施工地点、起止时间等有关信息。
            第三章 服务与收费
  第十条 高速公路经营单位应当健全制度,加强管理,公开办事程序,接受社会监督,保障服务设施完好,为通行车辆及人员提供安全、快捷、文明的服务。
  第十一条 高速公路服务区应当根据实际需要,提供住宿、餐饮、车辆维修、加油等经营性服务和停车、洗手间等公益性服务。
  第十二条 高速公路经营单位应当建立快速清障、救援机制,保障救援电话畅通。接到清障、救援信息后,应当立即通知有关单位和人员赶赴现场处理,并及时清障。
  实施清障、救援可以按照国家和省有关规定收取费用。
  第十三条 省高速公路管理机构和高速公路经营单位应当及时通过新闻媒体和可变信息板,向社会发布高速公路交通状况、施工作业、气象变化等有关信息。
  第十四条 经省人民政府批准,高速公路经营单位有权收取车辆通行费。
  进入高速公路的货运车辆,其通行费可以采用计重收费的方式收取。具体办法由省人民政府规定。
  第十五条 进入高速公路的车辆应当在收费站入口处领取通行凭证,驶出时在收费站出口处交回通行凭证,不得冲卡和中途更换通行凭证。
  对无通行凭证、行驶时间超出最低时速所需时间且无正当理由或者U型转弯的车辆,高速公路经营单位可以按照其可能行驶的最长里程计收车辆通行费。
  第十六条 收费站应当根据车流量开启足够的收费道口,保证车辆畅通。
  收费站工作人员的配备,应当与收费道口的数量、车流量相适应。
  任何单位和个人不得在收费站区从事与高速公路收费及交通安全无关的活动。特殊情况须经省人民政府批准,但不得影响高速公路收费及交通安全。
  第十七条 高速公路经营单位及其工作人员不得有下列行为:
  (一)在车辆通行费标准之外加收或者代收其他费用;
  (二)强行提供商业性服务;
  (三)擅自放行未经批准的超限运输车辆;
  (四)违规操作收费系统。
  第十八条 全省高速公路实行统一的联网收费。
  省高速公路管理机构负责管理全省高速公路联网收费和拆分账结算工作。
  第十九条 省高速公路管理机构应当对高速公路经营服务质量进行监督检查。对达不到管理规范要求的,应当责成高速公路经营单位采取相应措施,限期改正。
  高速公路经营单位应当加强对收费人员的业务培训和职业道德教育。收费人员应当做到文明礼貌,规范服务。
            第四章 路政管理
  第二十条 省高速公路管理机构依法管理和保护高速公路及其附属设施,依照本条例规定检查、制止破坏高速公路及其附属设施的行为。
  第二十一条 高速公路经营单位应当按照规定设置明显的公路标志、标线。
  未经省交通主管部门批准,任何单位和个人不得在高速公路用地范围内设置宣传牌等非公路标志。
  第二十二条 除高速公路防护、养护需要的以外,禁止在高速公路边沟外缘50米,匝道、高速公路连接线外缘20米,收费站周围50米范围内,修建建筑物和地面构筑物。
  第二十三条 超限运输车辆不得在高速公路上行驶。超过高速公路限载标准确需行驶的,应当经省交通主管部门批准,并按照要求采取有效的防护措施。承运人不能采取防护措施的,由省交通主管部门帮助其采取防护措施,所需费用由承运人承担。
  除发生故障、交通事故等情况外,进入高速公路的车辆,中途不得装卸货物。
  省高速公路管理机构可以在高速公路入口处设置超限运输检测装置,对货运车辆进行检查。
  第二十四条 禁止下列危及高速公路及其附属设施安全的行为:
  (一)占用、污染、损毁高速公路;
  (二)损坏、擅自移动、涂改高速公路设施;
  (三)在高速公路用地范围内堆放杂物、挖沟引水;
  (四)在高速公路大中型桥梁周围200米,隧道上方和洞口外100米范围内,以及在高速公路两侧50米内,从事挖砂、采石、取土、爆破、倾倒废弃物等活动;
  (五)在高速公路下掘进采矿;
  (六)运输易抛洒物品未采取有效封闭措施;
  (七)危及高速公路及其附属设施安全的其他行为。
  第二十五条 在高速公路上维修车辆时,应当使用垫木板、支轮三角木、修车漏油垫等辅助工具,并按照规定设置警示标志。
  第二十六条 高速公路路政管理人员执行公务时,应当按照规定统一着装,佩戴标志,持证上岗。
  执行路政管理任务的专用车辆,应当设置统一的标志和示警灯。
         第五章 交通安全管理
  第二十七条 省公安机关交通管理部门应当依法加强高速公路治安管理,维护高速公路及其服务区、收费站、超限运输检测站(点)的治安秩序,保护司乘人员、高速公路管理人员的人身、财产安全。
  第二十八条 机动车在高速公路上行驶,不得超过限速标志标明的速度。
  禁止行人、非机动车、拖拉机、轮式专用机械车、铰接式客车、全挂拖斗车以及其他设计最高时速低于70公里的机动车进入高速公路。
  第二十九条 运输危险化学、易燃易爆物品的,应当执行国家有关规定。
  第三十条 进入高速公路的车辆不得随意停车。因发生故障或者其他紧急情况确需临时停车的,应当停在紧急停车带或者右侧路肩内。
  第三十一条 养护人员进行养护作业时,应当穿着统一的安全标志服。
  养护车辆、工程作业车应当设置统一的标志和示警灯。进行作业时,应当开启示警灯,在不影响过往车辆通行的前提下,其行驶路线和方向不受交通标志、标线限制。但是,洒水车、清扫车不得逆向行驶。
  养护单位应当在施工现场采取安全防护措施,并在距离施工现场不少于500米处设置明显的警示标志。
  省公安机关交通管理部门应当加强施工现场的交通安全监督检查。发生交通堵塞时,应当及时分流、疏导,维护交通秩序。
  第三十二条 除高速公路路政、交通安全管理和养护人员外,任何人不得在高速公路隔离栅以内行走、作业和逗留。
  第三十三条 遇有自然灾害、恶劣气象条件或者重大交通事故等严重影响交通安全的情形,采取其他措施难以保证交通安全时,省公安机关交通管理部门可以实行交通管制。高速公路经营单位应当积极配合,在高速公路入口处设置明显的警示标志。确需封闭高速公路的,省公安机关交通管理部门应当会同省高速公路管理机构及时向社会公告。
  第三十四条 省公安机关交通管理部门和省高速公路管理机构接到交通事故报警后,应当立即赶赴现场,先组织抢救受伤人员,并按照各自职责,采取措施,尽快处理事故,恢复交通。
  省公安机关交通管理部门处理交通事故时,涉及高速公路路产损失的,应当通知省高速公路管理机构,并配合省高速公路管理机构处理路产损失的赔偿。
  第三十五条 省公安机关交通管理部门应当加强巡查,对事故多发点段加强管理,采取有效措施预防事故发生。发现路况存在安全隐患的,应当及时通知高速公路经营单位。确需改进、完善的,高速公路经营单位应当及时采取措施。
            第六章 法律责任
  第三十六条 违反本条例第七条第一款规定的,由省交通主管部门依照《收费公路管理条例》第五十四条的规定予以处罚。
  第三十七条 违反本条例第十六条第一款规定的,由省交通主管部门对高速公路经营单位处1万元以上5万元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
  第三十八条 违反本条例第十七条第(一)、(二)、(四)项规定的,由县级以上工商、价格等行政主管部门依法予以处罚。
  违反本条例第十七条第(三)项规定的,由省交通主管部门对高速公路经营单位按放行车辆数每辆处1000元罚款;责令承运人或者驾驶员纠正超限行为,可处2000元以上3万元以下罚款。
  第三十九条 违反本条例第二十一条第二款规定的,由省交通主管部门责令限期拆除,可处5000元以上2万元以下罚款;逾期不拆除的,由省交通主管部门拆除,所需费用由设置者承担。
  第四十条 违反本条例第二十三条第二款规定的,由省交通主管部门责令停止违法行为,可处500元以上3000元以下罚款。
  第四十一条 违反本条例第二十四条第(一)、(二)、(三)、(四)、(六)、(七)项规定的,由省交通主管部门依照《中华人民共和国公路法》第七十六条、第七十七条的规定予以处罚。
  违反本条例第二十四条第(五)项规定的,由省交通主管部门责令停止违法行为、采取补救措施,可处3万元以上5万元以下罚款。
  第四十二条 违反本条例第二十五条规定,在高速公路上维修车辆,未使用垫木板、支轮三角木、修车漏油垫等辅助工具的,由省交通主管部门责令改正,可处100元以上300元以下罚款。
  第四十三条 违反本条例规定,在高速公路上进行养护作业施工,未采取安全防护措施、设置明显的警示标志,致使通行的车辆、人员及其他财产遭受损失的,负有相关职责的单位应当依法承担赔偿责任。
  第四十四条 违反本条例规定,对高速公路造成损害的,依法承担赔偿责任。
  对高速公路造成损害的车辆,必须立即停车,保护现场,接受处理。当场不能处理的,省交通主管部门可以责令车辆停放指定地点,暂扣交通部门核发的证件。待处理后,放行车辆,退还证件。
  第四十五条 省交通主管部门可以委托省高速公路管理机构行使本章规定由其行使的行政处罚权。
  第四十六条 违反本条例交通安全管理规定的,由省公安机关交通管理部门依法予以处罚。
  第四十七条 省交通主管部门、省高速公路管理机构、省公安机关交通管理部门及其工作人员有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)违反规定在高速公路上拦截车辆的;
  (二)违法扣留车辆及其他有效证件的;
  (三)非法收取他人财物的;
  (四)未履行法定职责的。
            第七章 附则
  第四十八条 本条例自2006年3月1日起施行。2003年9月17日山西省人民政府发布的《山西省高速公路管理暂行办法》同时废止。

刑罚目的论

魏志名


【内容提要】刑罚目的是国家制定、诉求、裁量、执行和监督刑罚所预期想要达到的理想效果。它决定着刑罚体系和种类,以及刑罚的适用与执行,可以说刑罚目的是整个刑罚制度赖以建立的出发点和归宿。(1)但是刑罚目的到底是什么 ? 理论界可谓众说纷纭。本文通过对中方刑法理论界对刑罚目的学说的评述,提出了刑罚目的层次论。
【关键词】概念重构;评述;层次论;展望
一、刑罚目的概念之重构
刑法理论界对刑罚目的之界定有广义和狭义说之区分。狭义的刑罚目的是指国家适用刑罚的目的,广义的刑罚目的是国家制定、裁量、执行刑罚所追求的效果。就目前来看,广义说为通说,这一点可以从近几年出版的刑法著作中得到证实。(2)作为一个国家的刑罚制度,并不是几个刑种的简单罗列,而是一个宏观的复杂的社会系统工程,所以要想真正的探寻并解读刑罚目的,我们就必须系统的、全面的考察整个刑罚体系,并研究其各个构成要素的运行机制,而作为一个国家刑罚体系的各个构成要素运行机制的基础是刑罚权。换句话说,国家之所以能够制定、适用、裁量刑罚,是因为它享有刑罚权。如果不从宏观上把握刑罚权,我们就不能正确的界定刑罚目的,原因在于:没有刑罚权,刑法目的便失去了政治基础,变得华而不实,不全面的考察刑罚权,刑罚目的也必然会变的支离破碎。(3)我国刑法学界普遍认为刑罚权是制刑权、求刑权、量刑权、行刑权的统一,但是,这样界定刑罚权是否全面呢 ? 笔者认为这有失全面,因为其没有正确的揭示刑罚权。国家的立法机关把那些具有严重社会危害性的行为规定为犯罪并配以刑罚(此为制刑权),当犯罪事实发生以后,由法定的机关将犯罪嫌疑人诉诸于审判机关追究其刑事责任(此为求刑权),审判机关在定罪的基础上,根据行为人刑事责任的大小,对其裁量刑罚(此为量刑权),之后交付法定的机关执行刑罚(此为行刑权),但是刑法理论界却忽视了刑罚监督权,即由法定的国家机关行使的,对求刑、量刑、行刑等刑事活动的监督权力。刑罚监督权是国家刑罚权必不可少的一个构成部分,它是其他刑罚正常运转的保障,所以我认为刑罚权是制刑权、求刑权、量刑权、行刑权、督刑权的有机统一体。在正确的界定了刑罚权之后,现在让我们来审视一下刑法理论界的有关刑罚目的通说:刑罚目的是国家制定、裁量、执行刑罚所预期达到的效果。通说仅包括了国家制刑、量刑、行刑的目的,而忽视了国家求刑与督刑的目的,这未免有失全面。鉴于此,笔者认为所谓刑罚目的是国家制定、诉求、裁量、执行和监督刑罚所预期达到的理想效果。其有以下几个特征:
1、刑罚目的是国家预先设立的,存在于制刑、求刑、量刑、行刑、督刑之前,它对国家制定、诉求、裁量、执行和监督刑罚都有指导与制约意义。(4)
2、刑罚目的是贯穿于刑罚的制定、诉求、裁量、执行和监督的始终,而不是其中的一个或几个阶段。(5)
3、刑罚目的具有浓厚的主观色彩,它是国家掌权阶级的一种主观愿望,这种愿望是主观见之于客观的东西,有可能与这个国家的现实有一段差距,从而使其不能达到预期的理想效果。
4、刑罚目的的后面隐藏着刑罚的阶级性。刑罚的制定、诉求、裁量、执行和监督是国家的掌权阶级意志的体现 , 是服务于掌权阶级的,可以说,刑罚目约是国家掌权阶级的目的,是国家的掌权阶级以国家的名义制刑、求刑、量刑、行刑、执刑、督刑所希望取得的效果,其具有鲜明阶级性。
二、对西方刑法学者有关刑罚目的的理论评述
刑罚目的论在西方近代刑法理论中占有举足轻重的地位,(6)在此问题上西方学者发表了不少见解,也发生过激烈的争论,从而形成了名目繁多的学说,先将其中的主要学说介绍如下:
(一)刑罚目的之报应刑论
在西方刑罚发展史上,报应主义的刑罚目的说可追溯到古希腊时期的哲学家毕达哥拉斯,他认为刑罚除了对犯罪的单纯报应外,别无其他目的。(7)但是那时的刑罚报应说属于神意报应,在今天看来,其显然是极为荒谬的。近代西方报应刑论的代表人物是康德,黑格尔等人。康德是道义报应论的始祖,他认为犯罪是违反人类理性与道德的行为。行为人基于自己的意志自由实施了犯罪行为,给社会造成了危害,这是违背道德的恶因,于是产生了道德责任的恶果。刑罚就是因犯罪而产生的由国家对犯罪人施加的以道义责任为依据的理性报应。康德主张“以眼还眼,以牙还牙”的等量报应。黑格尔是法律报应的鼻祖,他把唯心主义辩证法“否定之否定”规则适用到犯罪与刑罚上,以此说明他们之间的关系,他认为犯罪是对社会的一种恶,是对社会的否定,而刑罚是犯罪的一种害恶,是对犯罪的否定,通过否定之否定,使被犯罪行为侵害的社会恢复到原来的状态。他认为对犯罪人处以刑罚的依据是法律,因为法律是正义、理性的体现。黑格尔主张以质计算,非以量计算的“等价报应”。在这一点上,其要比康德的“等量报应”科学多了。
无论是康德的道义报应论,亦或黑格尔的法律报应,都坚信刑罚之目的在于报应。在他们看来,犯罪是恶因,刑罚是恶果,刑罚就是对犯罪这种恶因的还报,即“恶有恶果”。刑罚只能以己然的犯罪为根据对犯罪实施报应,除此不应追求其他目的,刑法理论界称之为“绝对主义”(8)其实把刑法目的紧紧锁定在报应上是以偏盖全的,至少防卫社会也应该是刑罚的目的。报应刑论仅从已然之罪出发考察刑法目的,而没有从未然之罪探求刑罚目的,这是问题的结症之所在。另外康德的道义报应是建立在行为人的主观恶性的基础上的,考察刑罚目的,即根据行为人主观恶性的有无决定是否处以刑罚,根据行为人的主观恶性的严重程度决定处何种宽严程度的刑罚,这往往会造成“主观归罪”。黑格尔的法律报应是建立在行为的社会危害性基础上的,即社会危害性的有无决定犯罪与刑罚的有无,社会危害性的大小,决定施刑的宽严,这往往造成“客观归罪”的不良后果。其实,真正的报应刑论应建立在“主观恶性”与“社会危害性”基础上的道义报应与法律报应的二元统一。(9)
( 二 )刑罚目的之预防刑论
预防刑论,又称之为目的刑论,(10)功利刑论。(11)该学说的核心内容在于预防犯罪,而不在于报应。预防刑论又分为一般预防论、特殊预防论和双面预防论。一般预防论的主要代表人物是德国刑法学者冯·费尔巴哈。他以“心理强制说”为依据来佐证一般预防的可能性。他认为所有犯罪行为的根源都在于趋向犯罪的欲望,而犯罪的欲望是可以经由心理强制加以排除的,心理强制力来源于作为自由意志主体的人的“趋乐避苦”的本能。(12)所以只要作为犯罪结果的刑罚之苦大于犯罪之乐,就能够抑制违法犯罪的欲望,从而实现一般预防的目的。刑事人类学派的代表人物龙勃罗梭、菲利是特殊预防论的鼓吹者,他们认为刑罚的目的仅在于预防再犯。龙勃罗梭是“天生犯罪人论”的始作俑者,他认为犯罪并不是行为人自由意志选择的结果,而是某些人与生俱来就带有一些犯罪的生理特征,在一定条件下是必然要发生的。为了预防这些人实施犯罪,就必须对这些人适用刑罚予以预防,具体的措施包括死刑、终身监禁、流放荒岛、剔除器官等。菲利进一步发展了龙勃罗梭的特殊预防说,他认为犯罪是人的生理、心理、遗传因素和社会因素相互作用的必然结果,且认为犯罪并非能为人的自由意志所支配,在这一点上,是与龙勃罗梭相同的。双面预防的代表人物是贝卡利亚与边沁,他们认为刑罚目的不仅在于一般预防,而且还应有特殊预防的一方面。贝卡利亚认为刑罚目的仅仅在于:“阻止罪犯再重新侵害公民,并规戒其他人不要重蹈覆辙。”(13)英国功利主义哲学的鼻祖边沁首次将刑罚的目的分为“一般预防”与“特殊预防”两个方面。(14)贝卡利亚和边沁虽然主张双面预防论,但是他们都推崇刑罚的“一般预防”而轻视刑罚的“特殊预防”,以至于有人把他们归入“一般预防目的论”之列。
预防刑论认为刑罚目的仅在于预防犯罪,这有其可取之处,但也有不足的地方。一般预防与特殊预防都只强调问题的一个问题而忽视了另一方面,这有失全面;双面预防重视一般预防,轻视特殊预防,也有失妥当。其实预防之刑应该是一般预防与特殊预防的二元统一,两者缺一不可,不可偏废。(15)另外,刑罚的目的不仅在于预防犯罪,而且还有报应刑之目的,这一点将在后面论述,此不赘言。
(三)刑罚目的之折哀论
该说认为刑罚既有其报应刑目的,又有其预防刑目的。针对已然之罪 ,刑罚是报应之刑;针对未然之罪,刑罚是预防之刑,刑罚目的是报应刑与预防刑的折哀。主张该说的学者由于侧重点不同,其又可分为真正的折衷主义,即将报应与预防置于同等地位;绝对的折衷主义,即以正义报应为基础,辅之以相对主义;相对的折衷主义,即以预防目的为基础,辅之以绝对主义。(16)
折衷论认为刑罚既有其报应刑目的,又有其预防刑目的,其试图克服报应刑论与预防刑论的弊端与不足,追求报应刑与预防刑的完美结合点,重构刑罚目的,应当说是可取的,但是该说内部争论颇非,众说纷纭,难以统一协调起来,其在试图解决报应刑与预防刑的矛盾时,往往陷入难以自圆其说的境地。该说并没有从根本解决报应刑与预防刑之间的矛盾,并没有把刑罚的报应刑目的与预防刑目的完美的结合起来。
三、中国学者关于刑罚目的的理论之评述
刑罚目的内容到底是什么呢?我国刑法学界一直存在争论。概括起来主要有以下几种观点:(17)
l、惩罚说。认为刑罚目的在于限制与剥夺犯罪分子的自由与权利,使他们感到压力和痛苦,从而防止犯罪的发生。
2、改造说。认为刑罚目的不在于报复或惩罚,而是通过对犯罪人的惩罚来改造罪犯,使其重新做人。
3、预防说。刑罚目的在于防卫社会,包括一般预防与特殊预防。
4、双重预防说。认为我国刑罚既有惩罚犯罪分子的目的,又有教育改造犯罪分子的目的。
5、三目的说。目的之一在于惩罚,预防犯罪;目的之二是一般预防;目的之三在于教育广大群众增强守法观念,积极同犯罪分子做斗争。
6、预防和消灭犯罪说。
7. 根本目的和直接目的说。其根本目的是预防犯罪、保卫社会;直接目的是惩罚犯罪,伸张正义,威慑犯罪分子和社会上的不稳定分子,抑制其犯罪观念,改造犯罪分子,使其自觉遵守社会主义法律秩序。
8、二元说。刑罚目的是报应之刑与预防之刑的二元统一。(18)
9、新根本目的和直接目的说。认为刑罚的根本目的是保护广大公民的合法权益和社会秩序,保障具有中国特色的社会主义的顺利进行;刑罚的直接目的是预防犯罪,包括特殊预防和一般预防两方面。
我国刑法学界之所以对刑罚目的的认识众说纷纭,莫衷一是,关键是没有对以下几个问题形成统一的认识:1、刑罚目的之概念;2、刑罚本质属性与刑罚目的的区分;3、刑罚功能与刑罚目的的区别;4、犯罪产生的原因与刑罚的关系。
关于刑罚目的概念的问题 , 在文章的第一部分已经有所论述,此不赘述。
刑罚的本质是隐藏在刑罚现象背后的、相对稳定的只能靠抽象思维才能把握的内部联系。它是客观的、不依国家意志而转移的。刑罚的目的是主观的,是国家制刑、求刑、量刑、行刑、督刑所预期达到的理想效果。刑罚的本质,可以从两个角度来考察,其一是刑罚的社会政治本质,即刑罚的阶级性;其二是刑罚的法律本质,即刑罚作为法律制裁手段的本质特征┄┄惩罚的严厉性。(19)如果把刑罚本质与刑罚目的相混淆 ,就有可能得出刑罚目的惩罚说的观点。
刑罚功能的特点在于其内在性、应然性、有益性。刑罚的功能是国家制定、诉求、裁量、执行、监督刑罚对社会可能产生的积极 目前我国刑法学界一般认为刑罚功能包括对犯罪人的惩罚功能、改造功能、对社会的威慑功能、教育功能、鼓励功能、对被害人的安抚功能。显然我国刑法学界有些刑罚目的论者没有将刑罚功能与刑罚目的严格的区分开来,这就难以正确的界定刑罚目的。
犯罪是一种复杂的社会病,是多种因素相互交织,相互作用的产物,要想消灭犯罪,就必须根除犯罪产生的土壤,但是刑罚是犯罪的法定后果,不是犯罪原因,试图以刑罚消除犯罪所产生的土壤,这是一种不切实际的狂想。那么刑罚目的的内容到底是什么呢?笔者将在文章的下一部分┄┄刑罚目的内容之重构中加以论述。
四、刑罚目的内容之重构┄┄刑罚目的层次论
我们今天的刑罚从远古走来,虽然它已经历过几千年的时间洗礼,但它仍带有远古刑罚的气息,所以我们研究刑罚目的必须要考察一下刑罚的源流。我们知道,在漫长的原始社会,没有法律,调整人们之间的关系规则是原始习俗,复仇在原始习俗中占据重要地位。它是一个氏族部落对另一个氏族部落的一种血腥的报复性措施。复仇就是那时人们报应观念的鲜明写照。国家产生后,为了不让这种私人之间的报复行动危及其统治秩序,就把这种报复权力收归国家享有,由其统一行使,禁止私人之间的报复。但是那时的成文法不发达,作为国家的法律往往是国家对原始习俗的法律化,所以原始复仇习俗与国家刑罚存在密切的“血缘”关系。原始复仇是国家刑罚的衣钵。
在世俗社会,报复、报仇、复仇往往被作为一种正当的行动所采用,而罪有应得则是作为对此类行动的正当的肯定的评价而存在。在罪有应得的观念中,蕴涵着一种朴素的公正观念,以此来许价报复、复仇、报仇行动,实际上也就是肯定此类行动是公平的正义的行动,(20)但是国家不允许私人采取这种符合公正观念的行动,为了满足社会对犯罪的这种社会报复欲,同时又能使犯罪人的报复公平合理,国家就必须代表全社会意志而统一采取“公”的报复行动,这种公的报复的工具┄┄刑罚就应运而生了。(21)从此可看出,国家刑罚的存在,明显有些报应性目的,并且这是国家运用刑罚的初级目的。
报应刑论者坚决认为刑罚的目的仅在于报应,但是他们却忽略了一个至关重要的问题:国家运用刑罚是否有其功利性呢?刑罚的报应性目的不是刑罚目的的全部内容,它只是国家制定、诉求、裁量、执行和监督刑罚的初级目的,国家运用刑罚还有其功利性目的,那就是预防犯罪,防卫社会。刑罚目的理应包含预防犯罪,这已基本上成为刑法理论界的共论,在这里就不无谓的重复,只谈一下报应刑与预防刑的关系。
预防刑目的是如何实现的呢?我想在很大程度上要依靠报应刑的实现。报应刑是对已然之罪的报应。国家运用刑罚对已然之罪施加报应,一方面能够使犯罪人认识到“善有善报,恶有恶果”,真正的体验到刑罚之苦大于犯罪之乐,从而放弃再次实施犯罪的念头,这样国家已达到了特殊预防的目的;另一方面,国家通过对已然犯罪人施加刑罚,可以对社会上不稳定的有犯罪倾向的人产生足够的威慑力,使他们不敢犯罪,从而国家又达到了刑罚之一般预防的目的。所以我认为刑罚之所以有能够产生预防犯罪的效果,主要是因为“有罪必罚”“刑罚是对犯罪之报应”的报应刑观念在起作用。正是基于此点考虑,我认为刑罚之预防刑目的是继刑罚之初级目的┄┄报应之后的又一目的,我把其称之为刑罚的第二层目的。
刑罚目的是国家制刑、求刑、量刑、行刑和督刑所希望取得的理想效果,但是,我们不仅要这问:国家运用刑罚仅仅是为了对已然之罪的报应、对未然之罪的预防吗?报应刑与预防刑是否也有其目的性?他们是否也会促进某种更深一层次的目的价值的实现呢?要想找到问题的答案,我们必须揭开笼罩在报应刑与预防刑之上的神秘面纱,这样才能发现国家运用刑罚的终级目的。其实报应刑与预防刑是相互制约的,他们有着共同的服务对象,他们共同促成某种目的价值的实现,这种目的价值就是隐藏在报应刑与预防刑背后的,国家运用刑罚的终极目的┄┄国家秩序。刑罚目的有其鲜明的阶级色彩,国家的掌权阶级运用刑罚与犯罪作斗争,归根结底是为了维护其统治秩序。综上所述,笔者认为国家制定、诉求、裁量、执行、监督刑罚所预期达到的理想目的,即刑罚目的可分为三个层次:第一层次为刑罚的报应性目的,可称之刑罚的初级目的;第二层次为刑罚的预防刑目的,可称之为刑罚的二级目的;第二层次目的是为维护国家秩序,又称之为刑罚的终极目的。这就是我的刑罚目的层次论。
五、刑罚目的未来之展望
随着人类社会的发展,刑罚会越来越走向轻缓,原来的以肉刑、生命刑为主的刑罚体系发展到今天的以自由刑为主的刑法体系足以说明这一大趋势。刑罚的轻缓代表着刑罚的人道,随着人道刑罚时代的到来,报应刑的观念会变的越来越淡化。社会的进步,人们物质生活,特别是精神生活的提高,犯罪这种社会疾病将会得到有效治理。所以实施犯罪的人将越来越少,这就意味着预防刑之重点将由一般预防转向特殊预防。但是,只要犯罪这种严重危害社会的行为存在,国家就会动用刑罚来报应犯罪、预防犯罪,从而使整个社会处于一个有序的状态中。

参考文献及资料:
浅论行政不作为

李垒(辽宁大学2006法硕)

[内容摘要]:行政不作为是行政行为理论的一个重要组成部分。目前我国对行政不作为缺乏法律法规的有效规制。对行政不作为致相对人权益损害的救济途径也十分有限,本文力图从行政不作为的界定、特征、危害、遏制对策、救济途径等方面对行政不作为进行论述,希望能给大家提供一点参考。

[关键词]:行政不作为,界定,特征,危害,对策

一、行政不作为的界定
如何界定行政不作为,理论界大体有四种主张:1. 程序说。认为行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务,并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为;2.实质说。认为行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作,但要分方式的不为和内容的不为;3. 违法说。认为在行政违法理论中,没有合法的不作为。行政不作为就是行政不作为违法,是指行政机关、其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务,却违反该规定而不履行作为义务的行为。
本人认为:行政不作为应该是指行政主体根据行政相对人的申请,负有作出相应行政行为的法定义务,但在法定或合理期限内未按照法定程序履行或完全履行的消极行为。
一般来看,行政不作为有以下四个构成要件:
1.行政不作为的主体必须是负有某种法定作为义务的行政主体。行政主体是指享有国家行政权力,能以自己的名义从事行政管理活动,并能独立承担由此产生的法律责任的组织。成为行政主体必须具备四个条件:一必须享有行政权力,二必须能以自己的名义从事行政管理活动,三必须能够承担由于实施行政活动而产生的责任,四行政主体必须是组织,个人不能成为行政主体。
2.行政主体具有作为的行政义务。行政不作为的构成必须以行政主体及其工作人员负有行政法上的作为义务为前提条件。所谓作为义务,是指行政主体及其工作人员在进行行政管理活动中,基于特定的事实和条件而产生的依法应为一定行政行为的具体法律义务。法定的行政作为义务主要来源于四个方面: (1) 法律直接规定的行政作为义务。这种法律正面规定的行政作为义务只能来自狭义的义务性法律规范,禁止性或授权性法律规范都不能正面体现行政作为义务。(2) 法律间接体现的行政作为义务。所有授权性法律规范均隐含相应的行政职责,其中很大一部分是行政作为义务。另外,行政相对人行政法上的权利义务规范也隐含行政主体的行政职责,从而包容着行政作为义务。 (3) 先行行为引起的行政作为义务。它指由于行政主体先前实施的行为,使相对人某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态,行政主体因此必须采取积极措施防止损害发生的作为义务。(4) 合同行为引起的作为义务。行政主体运用合同方式进行行政活动是现代国家追求民主行政的方式。行政主体因订立行政合同所生的权利义务是行政法上的权利义务,其中包括行政作为义务。当然这种义务以合同有效为前提。
3.行政主体有履行行政义务的可能性。虽然行政主体负有行政义务,但由于客观条件限制、意外事件及不可抗力导致行政主体及其工作人员由于非主观的原因而不能及时履行行政义务,不认定为行政不作为。
4.行政主体在法定的或合理的期限内不履行行政义务。行政主体不履行行政义务在司法实践中一般表现为两种形式:一种是行政主体在接到相对人的申请或依职权发现相对人的人身权或财产权需要获得保护的情形后,根本没有启动行政程序,属于完全的行政不作为。另一种形式是行政主体虽启动了行政程序,但在法定或合理期限内没有全部完成行政程序,属于不完全的行政不作为。
行政不作为具有以下几个方面的特征:
1.违法性
违法性是行政不作为的本质特征。行政不作为在本质上是对公共利益维护和分配权的放弃。这种放弃将构成对国家所负作为义务的放弃,其后果是直接损害和侵犯了公共利益和个人利益。无论是对公共利益维护权的放弃还是对公共利益分配权的放弃,都会造成一定的危害后果,所以它是一种违法行为。
2.消极性
行政不作为的消极性在主观上表现为行政主体对其行政职权的放弃,在客观上表现为不履行或拖延履行所承担的行政义务。行政主体的行政职权来源于法律的授权,行政主体只能严格依照法律规定行使权利,履行义务;行政主体既不能放弃义务,也不能放弃权利,否则即意味着失职,意味着行政不作为。
3.隐蔽性
由于行政不作为表现为事实上没有积极明确做出,而是消极无为,因而具有一定的隐蔽性,危害后果难以明显呈现出来。一般情况下,只有行政不作为直接侵犯了相对人的合法权益,引起行政争议诉诸法院时,行政主体承担的法律后果才会确定下来。尤其是对侵害公共利益的行政不作为,隐蔽性更大,国家法律监督机关一般很难对此类不作为取证查处,只有到了出现严重后果,构成犯罪的时候才由司法机关给予惩罚性的制裁。
4.危害性
行政不作为在客观上具有一定的隐蔽性,其危害性与行政作为的危害性相比有过之而无不及。从某种意义上说,行政不作为就是失职、渎职,造成政府职能错位,人为地削弱了行政职权的效力,损害了法律的严肃性和政府形象,侵害公民、法人和其他组织的合法权益,损害社会公共利益。
二、行政不作为行为的危害
(一)行政不作为行为是行政腐败的重要表现。
行政不作为与滥施权力、乱作为不同,滥施权力者是利用权力做出超出合法权限或不依法定程序的事,以权谋私,贪污受贿。而行政不作为则是不做或少做权限内该做的事,该为而不为法定职责,严重阻塞国家法令的畅通,使国家本应发挥重大作用的法律法令削弱、收缩,使行政相对人乃至社会公共利益得不到应有的维护。从这些方面不难看出,行政不作为是行政上的另一种腐败行为。
(二)造成政府职能错位,不利于依法行政
在现代,政府本应承担起为市场、企业提供服务、信息,协调社会秩序的角色。如果行政不作为行为大量存在,政府就背离了公共权力机构的这一职能,另一方面政府经常越俎代庖,直接介入市场交易关系,对市场进行指挥而不是指导,该管的不管、不作为;不该管的乱管、乱作为;常导致市场失灵,导致政府行为缺位。。
(三)直接损害公众利益
行政不作为行为也是对行政相对人的侵权行为。国家行政机关及其工作人员,通常是以作为和明示的方式实现国家的行政管理职能,这种管理职能是法律赋予的必须履行的硬性规定。但如果国家行政机关及其工作人员以不作为的方式不履行或拖延履行应当履行的法定职能,就会导致行政相对人合法权益受到侵害。
三、遏制行政不作为行为的对策
行政不作为的危害隐蔽、潜在,容易使人们忽视其违法性,得不到及时有力的查处。要从根本上解决行政不作为问题,必须在有关执法体制改革和司法审查制度改革方面寻求对策。
(一)在立法上加强对行政不作为的惩治力度
在制定行政法律法规时,增加对行政不作为的处罚条款,明确规定行政机关及有关行政执法人员不作为的法律后果。在制定和修改有关公务员制度的法律法规时,将公务员勤政或懒政与嘉奖和惩处的规定进一步明确和落实。
(二)在行政机关内部机构设置方面加强自身对行政不作为的监督
加强行政机关内部执法机构的建设,强化执法责任制,改革互相推诿、职责不明的管理体制;强化各部门内部对执法人员失职、渎职的监督和查处力度,杜绝敷衍了事、无所事事的现象。
(三)在加强行政部门内部监督的同时,进一步改革和加强司法审查和监督的力度。一是放宽对行政不作为的受理条件,扩大对行政不作为的受案范围。二是改革和完善司法审查制度。在修改《行政诉讼法》时,考虑引入简易程序,对于行政不作为案件,缩短审查期限,以充分保护公民、法人和其他组织的合法权益。
(四)保证行政主管部门的管理与监督不缺位,建立行政不作为追查制度
它是监督行政不作为的捷径所在,让行政违法违纪案件都有追查结果,避免不了了之。
(五)引入赔偿机制。行政不作为一旦构成,并侵犯了相对人的合法权益,造成相对人的损害,相对人就可以对作出具体 行政行为的行政机关提出行政复议或行政诉讼,要求赔偿损失。
四、行政不作为之救济途径
行政不作为具有多种表现形式,对于不同的行政不作为,要采取不同的救济方式,具体有以下几种:
1.确认违法。这种救济方式适用于行政主体及行政公务人员所负有的作为义务已无履行的必要或可能的情形。当作为义务的履行已失去其实现的具体环境而使义务的履行成为不必要或不可能时,再责令履行义务就会失去意义,甚至会因此而给相对人带来更大的损失。所以,这时只能确认行政不作为违法,对相对人合法权益造成损害的,要给予赔偿,对有关部门及直接责任人要依法追究法律责任。
2.责令履行。是指经有关国家机关审查,在认定行政主体及行政公务人员未履行法定作为义务但还有履行的可能和必要时,责令其在一定期限内履行该义务的救济方式。它的选用须符合两个条件:首先,行政不作为已成既成的事实;其次,该作为义务有履行的可能和必要。
3.责令赔偿。行政不作为虽然是种违反法律规定的行政执法活动,但并不一定会必然导致赔偿责任的承担,除去行政不作为客观存在之外,责令赔偿的适用,还须符合下列三个条件:第一,必须是给行政相对人造成了实际的损害,这种损害是客观存在的,而非假想的,是直接的而非间接的;第二,行政不作为与行政相对人的损害之间有因果关系,有学者指出,“只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的,而行政主体没有积极实施法定义务造成了公民、法人和其他组织的损害,两者之间就存在因果关系。”笔者表示赞同;第三,行政相对人的损害无法通过其他途径得到赔偿。如果已经得到赔偿的,国家就不再承担赔偿义务了。

[参考文献]:
[1]周莹. 略论行政不作为的违法性 [J].政法论丛,2002,(3).