浅谈涉港澳民事诉讼管辖权冲突

作者：张方圆


内容摘要：内地与港澳地区同属一个主权国家，但是拥有不同的法律和司法制度，属于不同法域，存在不同法域的区际法律冲突。在司法实践中适用何种管辖原则解决涉港澳案件的管辖问题，是相关法院和当事人所面临并首当其冲的现实问题。本文将针对这一问题的产生及解决做相关的分析。
关键词：涉港澳民事诉讼 管辖权 司法协助
香港、澳门回归祖国后，与内地的民事交往不断扩大，民商事纠纷也日益增多，已越来越显示出我国涉港澳民事诉讼程序制度的不完善。作为区际法律冲突核心内容之一的管辖制度存在的一些突出问题，更是经常困扰着有关的法院和当事人，解决与港澳之间的区际管辖冲突有时甚至要比解决国际之间的管辖冲突还要复杂和困难。因此，针对此类民事纠纷的特定情况，处理时，在如何确定并适用我国涉港澳民事诉讼程序上存在不少矛盾和需要解决的问题，
一、 内地和香港处理涉两地民事诉讼管辖权冲突的规定
（一），香港涉外民事诉讼管辖权制度的规定（澳门略）
1，香港法律将涉外民事管辖权区分为对人诉讼的管辖权和对物诉讼的管辖权。对人诉讼，是指直接针对某一个人的诉讼，旨在通过法院责成某人为或不为某项行为。这种诉讼一般只拘束诉讼当事人。根据香港法律的规定，被告身在香港，而法院的起诉文件能在香港送达被告，或被告自愿接受香港法院的管辖权，或在香港以外的地方，而法院根据《最高法院规则》规定，批准将起诉文件于外地送达被告等三种情况下香港法院可就对人诉讼行使管辖权。对于对人诉讼，香港法院是从“有效”原则出发来决定自己的管辖权的。
所谓对物诉讼，是指原告请求法院维护其财产权益的诉讼形式。对物诉讼除了拘束诉讼当事人以外，还可以拘束有关的第三人。对物诉讼主要包括决定物之所有权或其它权利的诉讼、海事诉讼和有关身份行为的诉讼。其中前两种对物诉讼也采取按“有效”原则确定法院的管辖权。对关于身份行为的诉讼，香港法院一般根据当事人的住所地或经常居住地是否在香港来决定它是否具有管辖权。
2，香港的冲突法对国际冲突法和区际冲突法不作区分，所以香港冲突法对涉外民事诉讼管辖权的规定也应当适用于涉大陆民商事案件。此外，根据《基本法》，香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均有审判权，包括涉大陆案件。在处理涉大陆民事诉讼管辖权冲突时，也会依据上述规则。
（二），内地关于涉港澳民商事诉讼管辖权制度的规定
1，涉港澳民事诉讼管辖权的相关的规定主要体现在最高人民法院的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》（以下简称为《纪要》）和《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》（以下简称为《解答》）中。根据《解答》的规定：审理涉港澳经济纠纷案件，在诉讼程序方面按照民事诉讼法关于涉外民事诉讼程序的特别规定办理；在实体方面，按照民法通则第八章涉外民事关系的法律适用和涉外经济合同法第五章的规定，应适用香港、澳门地区的法律或外国法律的，可以适用。
根据上述规范性文件的规定，内地法院行使涉港澳民事诉讼管辖权参照涉外诉讼处理。此外，对涉港澳合同案件、侵权案件和离婚案件等实行特别管辖。（详见解答的相关规定，此处不一一分别列举）
2，肯定平行诉讼，并规定内地诉讼具有优先效力。
（1），平行诉讼，是指相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的在两个以上的的国家或地区进行诉讼的现象。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定：“中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国 际条约另有规定的除外。”此外，最高人民法院在《纪要》中也指出，“凡中国法院享有管辖权的涉外、涉港澳经济纠纷案件，外国法院或者港澳地区法院对该案的受理，并不影响当事人就同一案件在我国人民法院起诉，但是否受理，应当根据案件的具体情况决定。”这说明我国对于涉外平行诉讼是基本肯定的，并规定国内诉讼具有优先效力。对于当事人提起的涉港澳平行诉讼则不加限制。
3，承认协议管辖。
根据最高人民法院的《解答》和《民事诉讼法》的规定，对于因合同纠纷和物权纠纷（除涉及不动产物权的纠纷外）提起的诉讼，双方当事人可以协议选择内地法院行使管辖权；在没有协议的情况下，如果一方向内地法院起诉，另一方应诉，并进行实体答辩的，内地法院也可行使管辖权。这实际上肯定了涉港澳案件，双方当事人可以采用明示或默示的方式约定管辖法院。
二、 我国现行涉港澳民事诉讼管辖权规定存在的问题
（一），对涉港澳案件的定性比较模糊，不利于纠纷的解决
除了《纪要》和《解答》对涉港澳案件的民事诉讼管辖权做了一些具体规定以外，并没有其他的相关规定。所以，在处理涉港澳民事诉讼时，往往缺乏必要的法律依据，各地法院各行其是，造成涉港澳案件管辖权的混乱，这就使涉港澳案件的处理存在很大的不确定性。
1，我国内地与港澳地区之间存在着不同法域的区际法律冲突，冲突内容不仅涉及社会主义与资本主义两种不同的法律性质，还涉及到几大法系之间的差异等，冲突的情况十分复杂，中国内地作为不同的法域，在香港的冲突法上甚至如同一个“外国”。处理涉港澳案件会遇到处理涉外案件遇到的全部冲突法问题，仅以一个国家主权为出发点将涉港澳案件作为域内案件对待，适用域内民事诉讼程序法是完全不现实的。
2，内地和香港属于同一主权国家，虽然也存在一定的利益差别，但并不存在根本的利益冲突，管辖权的扩张和争夺已属次要。频繁出现“一案两审”等管辖权冲突，甚至出现同一事实和法律关系不同的裁判结果，将严重影响港澳和内地之间的审判权威和双方互信，加强协调避免冲突反而显得十分迫切。在此情形下，显然不能直接适用涉外民事诉讼程序的规定解决涉港澳案件的管辖问题。
（二）目前的相关规定和受案原则，无论对港澳当事人还是对大陆方当事人都是不利的。
1，一些具体规定对港澳当事人的特别规定权利义务分配不均衡，实际上使港澳当事人受到不公平对待。港澳地区的被告既要承担国外被告特殊的诉讼义务，如文书公证、聘请内地律师等，面对与国外被告在法律了解等方面同样的困难，却又不能获得按国际通例理应享有的较长的答辩和管辖权异议期限，直接限制港澳地区的被告行使管辖异议权，是不公平的。
2，目前，内地在确定涉外民事诉讼管辖权时以“原告就被告”为一般原则，兼采最密切联系原则，而香港则以实际控制为原则，两地不统一的规定对大陆当事人也是极为不利的。因为涉外民事诉讼管辖权，不仅会影响到审理该案需要适用的程序法和实体法，而且会影响到法院生效判决的承认和执行。按照内地目前这种确定管辖权的原则，如果败诉方在大陆，其财产一般也在大陆，这类判决就容易得到执行；相反，如果败诉方是香港居民，其财产一般也不在大陆，判决就难以执行。而且，如果香港居民是被告，且争议标的不在大陆，则法院一般不会受理。显然无论是哪种情况对大陆当事人都极为不利。
（三）现行规定存在着一些不明确、不合理之处（以合同纠纷的管辖权依据为例）
1，根据“被告代表机构所在地”行使管辖权。目前大多数国家和国际条约所确认的只有某一诉讼是由于该代表机构直接引起或与其有关的情况下，才对不在本国的被告依据这一联结点行使管辖权。而我国却没有这样的限制，会有将“被告代表机构所在地”视为“被告住所地”的嫌疑。
2，规定合同签定地和合同履行地等术语缺乏明确的界定。因为两地的法律对此规定是各不相同的，所以在实际操作时就可能因概念的含义模糊而产生分歧。
(四)不加限制地肯定平行诉讼，造成两地区际管辖权冲突不合理扩大
1，与国内民事诉讼中对待“平行诉讼”的态度截然对立，与涉港澳案件“不是涉外案件”的定位不协调。
2，有可能导致当事人“选购法院”，即当事人选择一个其认为可能会作出有利于他的判决或裁决的国家的法院进行诉讼，这对被告非常不利，也浪费国家的诉讼资源。
3，内地和港澳之间存在平行诉讼的关键是如何把它控制在一定的范围内，以避免使两地的管辖权冲突不必要的扩大。人为地不合理扩大两地管辖权冲突的范围，加大解决纠纷的难度和成本，严重影响港澳和内地之间的审判权威和双方互信，也不利于双方的正常民事交往。
4，实践中，一些本来应由港澳法院管辖的案件，因当事人选择向内地法院起诉而成为内地法院必须受理的案件，甚至明知没有管辖权，也要先行受理，再看是否有被告默认管辖的事由出现。一方面内地法院面临从送达文书、调查取证，到法律适用、裁判执行等一系列困难，另一方面与港澳法院争夺管辖权的迹象明显，不利于与港澳司法机关的互信合作，反而可能为一些非正当的起诉开方便之门。
（五）缺乏消极冲突的解决方法
消极的管辖权冲突，是指对同一涉两地的民商事案件，内地和港澳法院都没有管辖权或都以对方 拥有管辖权为由拒绝管辖的情形。这种情况虽然比较少见，但又是客观存在的。纠纷当事人无法通过司法途径获得必要的救济，显然不利于对当事人合法权益的保护。
三、涉港澳民事诉讼管辖权冲突的解决方法
（一），正确定位涉港澳民事诉讼，以司法协商作为解决民事诉讼管辖权冲突的主要方式。
1，涉港澳案件不同于一般的国内案件。两地的法律属于不同的法系，在适用的原则、制度等方面都存在较大的差异。此外，“一国两制”原则要求内地不能把港澳作为一般的内地省级地区来看待，港澳法律是和内地法律处于完全平等地位的。我们不能借口港澳属于中国的主权范围内，而强行把涉港澳案件作为国内案件来对待。
2，涉港澳案件也不同于一般的涉外案件。涉外民商事诉讼管辖权冲突的本质是利益冲突，包括当事人私人之间的利益冲突和国家之间的公共利益冲突。而内地和港澳属于同一主权国家，公共利益的冲突并不多见，主要是当事人私人利益方面的冲突。所以，内地和港澳应着眼于在“一国两制”的框架下，以公正、及时、有效解决纠纷为着眼点来解决管辖权冲突。对涉港澳民事诉讼的这种定位，应作为选择解决涉港澳民事诉讼管辖权冲突的方式的出发点。
解决区际民事诉讼管辖权冲突的途径主要有以下几种：
（1）各法域分别制定自己的区际冲突法。目前两地采取的基本上就是这种做法，操作性很强，效果却没有保证。在管辖权冲突方面，各地区之间的理论和规范都不一致，无法从根本上消除管辖权冲突，而且一个地区积极协调管辖权冲突的努力得不到其它地区的支持和配合，将有损双方的互惠关系。
（2）制定全国统一的区际冲突法。统一的冲突法能消除当事人“挑选法院”的现象，不涉及两地的实体法和程序法，较容易达成一致；能避免冲突法本身的冲突，也使识别问题变得简单的多；能够为将来实体法的统一奠定基础。效果应是比较明显。但目前用来解决涉港澳民事诉讼管辖权冲突却不现实。原因在于，全国人大常委会只能制定有关国防、外交和其它按照基本法规定不属于特别行政区自治范围内的法律施行于港澳，有关区际冲突的法规并不在这个范围内。而港澳特别行政区的立法机构也没有权力制定可适用于两地的统一的冲突法律。两地也没有共同的最高司法机关来通过司法途径实现冲突法的统一。因此，统一立法权的依据不足。
（3）条约方式。在一国之内存在“对等”障碍。《香港特别行政区基本法》第95条规定，“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商，依法进行司法方面的联系和相互提供协助”。但将“内地其他地区”界定为内地省级地区，由其司法机关与香港特别行政区司法机关签订协议，会过于烦琐，难有一致的效果。
（4），通过司法协商方式解决管辖权冲突。从短期来看应是可行的。原因在于：
首先，两地管辖权冲突的性质决定了应通过协商解决冲突。涉港澳诉讼不同于一般国内诉讼，加之两地没有共同的立法机关和最高司法机关，无法直接通过统一冲突法或统一实体法的方式解决管辖权冲突；涉港澳诉讼又不同于一般的涉外诉讼，两地属于同一主权国家，并不存在根本的利益冲突，再进行管辖权的争夺已不必要。
其次，通过协商解决管辖权冲突，不需要两地的实体法和程序法发生大的变化，符合“一国两制”原则，也比较容易做到。
再次，协商解决两地的管辖权冲突具有法律依据。如香港《基本法》对此作了原则性规定，“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商，依法进行司法方面的联系和相互提供协助”。比较可行的做法是由最高人民法院代表内地各级法院，同香港特区政府或终审法院进行协商，达成一致后，在大陆方面，由最高人民法院以司法解释的方式发布在内地施行，在香港，由香港特区政府或终审法院以适当的方式颁布在香港实施。
广东省清远市人民政府办公室


关于印发清远市辖区储备库土地保管办法的通知

清府办函〔2012〕252号
　

清远高新区管委会，清城区人民政府，市直有关单位：

　《清远市辖区储备库土地保管办法》已经市人民政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。执行过程中，遇到的有关问题，请迳向市土地开发储备局反映。

　


清远市人民政府办公室

　 2012年10月23日

　

　

　

　

清远市辖区储备库土地保管办法

　

第一章 总 则

　

　第一条 为加强储备库土地保管，合理利用储备库土地及地上房屋资源，防止侵占、破坏储备库土地权利等行为的发生，根据《土地储备管理办法》（国土资发〔2007〕277号），《印发清远市市辖区土地开发储备实施办法的通知》（清府办〔2011〕68号），《印发〈清远市市直行政事业单位国有资产管理暂行办法〉的通知》（清公资〔2011〕4号）的规定，结合土地储备工作实际，制定本办法。

　第二条 本办法适用于市土地开发储备局通过征收、收回、收购和置换等方式纳入储备库的土地。

　市土地开发储备局负责对本辖区内的储备库土地进行保管和利用。

　

第二章 保 管

　

　第三条 储备库土地保管可以采取市土地开发储备局自行保管和委托保管两种方式。

　以下情形由市土地开发储备局自行保管：

　（一）储备库土地入库后、委托保管招标前需要自行保管的；

　（二）已纳入年度土地供应计划；

　（三）在城市建成区内分布零散、不必委托保管的；

　（四）其他需要自行保管的。

　除以上情形的储备库土地，可采用委托保管方式保管。

　第四条 储备库土地委托保管分为有偿和无偿两种方式，按储备库土地实际情况，由市土地开发储备局报市人民政府审核。

　以下情形，采用无偿委托保管：

　（一）已收储但耕作条件未被破坏且近期无法安排建设项目的，可委托原集体组织恢复耕种，以耕代管；

　（二）原土地使用权人申请改变用途，按清府函〔2008〕83号要求收储的，可委托被收储单位代为保管；

　（三）已收储但近期无法安排建设项目，而地块部分可临时安排使用，经评估可委托相关单位使用，以租代管；

　（四）其他可无偿委托保管的。

　除以上情形的储备库土地保管，采用有偿委托方式保管。

　第五条 储备库土地的保管单位可采取以下方式确定：

　（一）委托储备库土地所在产业园区、镇街进行保管；

　（二）委托被收储土地单位进行保管；

　（三）委托有资质的物业保管公司进行保管。

　第六条 采取委托有资质的物业保管公司有偿保管的储备库土地，保管人通过招标、委托方式确定。保管内容、时限、费用标准等在市土地开发储备局与保管人签订的《储备库土地委托保管合同》中具体约定。

　第七条 储备库土地的日常保管包括以下内容：

　（一）开展日常巡逻，及时发现并制止非法侵占、破坏储备库土地的行为；

　（二）保管和保护储备库土地上的市政设施、基础设施以及其他已补偿的经济作物、构筑物等；

　（三）对危险地块采取防护措施，设置警示牌；

　（四）其他与储备库土地相关的日常保管工作。

　第八条 市土地开发储备局须履行的义务：

　1．按《储备库土地委托保管合同》约定，将储备库土地连同地块编号、位置、坐标、面积、规划用途、土地利用现状、地上建（构）筑物及其他附着物情况和相关图件资料移交保管人。

　2．经审核后，按《储备库土地委托保管合同》约定，支付保管费用。

　3．定期或不定期巡查储备库土地保管情况。如储备库土地在保管期届满前因政府需要出让或利用，应在公告前30日内告知保管人，并履行解除《储备库土地委托保管合同》条款的程序。

　4．保管期满时及时验收保管人移交的储备库土地。

　第九条 保管人须履行的义务：

　1．保证储备库土地四至完整，储备库土地权利不受侵害。

　2．维护储备库土地现状，不乱搭乱建、乱挖乱堆土方。

　3．保管期内接受市土地开发储备局检查，对提出的问题及时进行整改。

　4．如需对储备库土地进行必要的临时利用，并支付一定的费用，须在临时利用前15个工作日内征询市土地开发储备局意见，经市土地开发储备局研究同意后，方可进行。

　第十条 政府储备库土地有偿委托保管的，《储备库土地委托保管合同》签订的期限最长为两年，到期前对受托人进行考核，经考核合格且储备库土地仍需委托保管，可以续期。

　

第三章 移交

　

　第十一条 储备库土地委托保管期满，市土地开发储备局应与委托保管人办理土地移交手续，经现场踏勘验收合格后，双方在《储备库土地移交备忘录》上签字认可。

　如被保管的储备库土地已上市成交，也可实行“三方移交”。由市土地开发储备局、土地竞得人和储备库土地保管人共同现场验收，办理移交手续。

　

第四章 利 用

　

　第十二条 储备库土地供应前，市土地开发储备局有权依法将储备库土地使用权单独或连同地上建（构）筑物和地下基础设施出租、抵押、临时改变用途等。

　第十三条 储备库土地使用权单独或连同地上建（构）筑物和地下基础设施出租的，由市土地开发储备局具体组织实施。

　相关租赁合同由市土地开发储备局依据国家有关法律、法规、政策规定与承租人签订《储备库土地使用权租赁合同》。具体内容应包括：租赁期限、租赁费用、双方权利义务、法律责任等。

　储备库土地及地上、地下建（构）筑物租金收入应严格执行“收支两条线”的管理规定，由承租人按租赁协议约定全额缴入国库。

　第十四条 市土地开发储备局可根据储备库土地的实际需要，对储备库土地进行临时利用。具体由市土地开发储备局组织实施。

　储备库土地产生的零星收入，应严格执行“收支两条线”的管理规定，全额缴入国库；因储备库土地临时利用产生的费用支出，纳入土地储备成本。

　

第五章 年度计划

　

　第十五条 储备库土地保管实行年底预报和年中补报制度。

　（一）年底预报。每年12月底前，市土地开发储备局根据储备库土地的实际情况，结合下一年度储备库土地的收储、出让计划编制好下一年度在库储备库土地保管方案，报市人民政府审批后实施。

　储备库土地的保管方案应包含以下内容：地块保管方式、编号、位置、地类等级、面积、资金预算及上一年度储备库土地保管情况评价。

　（二）年中新增储备库土地保管，按（一）款执行。

　年度储备库土地保管计划一经批准，应当严格实施。

　

第六章 保管费用

　

　第十六条 市土地开发储备局根据市政府批准的年度储备库土地保管计划，做好年度保管费用资金总预算，向市财政局报备。有偿保管发生的费用纳入土地储备成本，在储备库土地供应后一并与市财政结算。

　年中增加的储备库土地保管费参照本条执行。

　第十七条 储备库土地保管费用包含有偿委托保管费用和自行保管费用。

　土地保管费用按月计算，无论地块面积大小，均按不超过0.05元/平方米计算。保管期不足30天的，按实际保管天数计算。

　第十八条 有偿委托保管发生的费用纳入土地储备成本，在储备土地供应后一并与市财政结算。费用主要包括：

　1．基本费用（指聘用专人管理的基本工资、医保社保、办公费、印刷费、水电费、差旅费、设备购置费和其他费用等）。

　2．砌筑围墙、树栅栏、树标识等费用。

　3．对地上建筑物进行必要的维修改造费用。

　4．保管人在保管期间，经市土地开发储备局同意，报市财政局审核后，可对储备库土地进行围蔽修缮等工作，符合政府采购条件的，要履行招投标手续。

　

第七章 法律责任

　

　第十九条 市土地开发储备局和储备库土地保管人都必须严格按照《国有建设用地使用权收购合同》或《储备库土地委托保管合同》约定，严格履行权利、义务。若一方违约，均要按合同约定承担违约责任。但因实施城市规划、土地上市或不可抗力等因素造成合同提前终止、委托保管条款修订或合同不能履行的除外。

　第二十条 市土地开发储备局未按《储备库土地委托保管合同》约定支付保管费用的，保管人有权解除合同，并要求继续支付保管费用。

　第二十一条 保管人未按《储备库土地委托保管合同》约定保管土地，或者擅自处理地上建（构）筑物和地下基础设施、改变土地现状的，市土地开发储备局有权要求保管人限期改正，并追究其违约责任。

　第二十二条 储备库土地保管、出租及临时利用行为受市财政、审计部门监督。因出租、临时利用而产生的零星收入，要严格执行“收支两条线”政策。擅自处理零星收入的，按国家、省、市关于土地储备资金保管的有关规定严肃处理。

　第二十三条 市土地开发储备局工作人员玩忽职守、滥用职权，给国家、集体造成重大损失或利用职务便利，在储备库土地保管、出租、临时利用过程中索取和非法收受他人财物的，根据情节轻重，给予相应的行政处分；构成犯罪的，移送司法机关，依法追究刑事责任。

　

第八章 附则

　

　第二十四条 本办法自2012年1月1日起实施。